论提单转让与托运人的索赔权

[原文出处]人民司法

[正文]

案例：中国甲公司与日本乙公司于2001年9月20日签订一份买卖合同，约定甲公司向乙公司出口一批运动鞋，价格条件为C

对于这一案件的处理，存在两种截然不同的看法。一种观点认为托运人（即卖方）已经背书转让了提单，并由收货人实际提取了货物，则海上货物运输合同已经随提单一并转让，托运人已不是海上货物运输合同的当事人，不能对提单项下的货物主张权利，而且货物的所有权和风险均已转移给收货人，有关该提单项下货物的货损货差的索赔只能由提单持有人提出，托运人已不具有诉权；另一种观点则认为，提单虽已转让，但托运人转让的只是合同的一部分权利，即提货权，其仍是海上货物运输合同的一方当事人，在承运人违约的情况下，托运人仍拥有合同诉权。

在海上货物运输中，发生货损货差是常有的事。但一旦出现这种情况，在谁有权索赔、向谁索赔等问题上往往产生纠纷。国际海上货物运输与国际货物买卖是密切相关的，国际货物买卖合同的双方在签订合同之后，大多要通过海运交付货物，其中一方要与承运人签订海上货物运输合同来履行交货或收货义务。究竟由哪一方负责租船订舱，取决于双方在合同中约定的贸易价格术语。最常用的是CIF、CFR、FOB三种术语，前两种术语下，卖方负责租船订舱，而FOB术语下，则由买方负责租船。实践中托运人多为买卖合同的卖方，其在装货港将货物交付给承运人，由承运人签发提单，托运人拿到提单后，依照贸易合同的约定将提单交给买方以完成交货义务，而买方或其他提单受让人则在目的港凭提单提取货物。因此，在目的港发现货损货差的往往是作为收货人的买方或其他提单持有人。在发现权利受侵害时，其可以依据海上货物运输合同提起违约之诉，也可以依据对货物拥有的物权提起侵权之诉，或者是依据国际贸易合同向国际贸易的卖方提起违约之诉。但当托运人或收货人向承运人索赔时，往往会产生谁是有权的索赔主体的问题。因为如果是提单持有人起诉承运人，在合同之诉中，承运人会以提单持有人不是运输合同的当事人为由来抗辩；若提单持有人提起侵权之诉，在提单持有人未取得货物所有权的情况下，承运人又以其不是货物所有人相抗辩；如果托运人向承运人索赔，承运人则以提单已转让，货物所有权及风险已转移为由，主张托运人已不是合同当事人，无权起诉。而各地法院由于对上述问题认识不一，在相似案件中时常作出不同的判决，引发各方争议，影响司法判决的公信力。

从海商法的历史看，提单下货物索赔权的主体曾经历过一个演变过程。在早期的英国法判例中，法院不承认通过提单转让合同，因而不承认提单受让人作为合同当事人的诉权。在1845年Thompsonv.Doming一案中，Parke法官认为：“而没有什么能证明提单在任何商业习惯下是可转让的，提单只转让物权，它不转让合同。”由于不承认提单持有人与承运人之间存在合同关系，导致提单持有人在发现权利受到侵害时，只能对承运人提起侵权之诉。而英国法在相当长的时间里坚持提起侵权之诉应以原告拥有对货物的所有权为前提。但提单持有人并不一定拥有货物的所有权，这就造成一些提单持有人无法起诉的局面。有鉴于此，英国在1855年提单法中对此加以修正，规定提单持有人如果在受让提单时取得该提单项下货物的所有权，则提单所证明的运输合同也一并转让。但这一规定仍没有解决提单持有人在没有取得货物所有权情况下的诉权问题。直到1992年的海上货物运输法作出规定：“提单合法持有者……受让运输合同下的一切诉权，就如他本来就是合同的一方。”依此规定，提单持有人取得托运人的一切合同权利，包括以合同当事人身份提起对于货损货差的索赔权。

而对于在提单转让之后，托运人是否仍是合同当事人并拥有合同诉权的问题，英国1992年海上货物运输法第2条第5款明确规定：“提单权利转让后，则一方因为是运输合同的最初订约方而取得的任何权利也因而被消灭。”英国法的这一规定对于国内海商法学界及司法界产生很大影响。许多人据此主张提单转让就是海运合同的转让，托运人在提单转让之后已不再拥有索赔权。而反对的意见则认为提单转让只涉及提货权的转让，托运人仍是海运合同的当事人，仍有合同下的诉权。

目前国内海商法学界和司法审判中对这一问题之所以存在前述争论，主要是由于对提单与海运合同的关系及提单转让的性质看法不一。主张托运人丧失索赔权的是以“合同让与说”为基础，该学说认为，提单从托运人转让到收货人手里而使其成为提单受让人时，提单所证明的债权债务关系发生转移，即收货人享有提单赋予托运人的权利，并承担提单加予托运人的义务。提单的转让使提单所证明的海上货物运输合同中规定的部分托运人的权利和义务发生转移，属于合同当事人变更的一种情况。合同转让之后，提单受让人取得了合同当事人的地位，而托运人由于让与合同，脱离了原合同关系，至少已不再享有原合同的权利。由于提单所证明的海上货物运输合同随提单转让，有权对提单项下货物的损失提出索赔的只能是提单的受让人。（注：司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社X年版，第151页。）而主张托运人仍保留索赔权的则以“为第三方利益说”为依据，认为海上货物运输合同是托运人和承运人签订的，而在目的港提取货物的通常为合同约定的收货人，收货人虽未参加合同的签订，却可直接取得合同规定的利益，并受合同的约束，是海运合同的第三方受益人，其可以自己的名义直接请求承运人履行合同和提出索赔，同时托运人仍未脱离原运输合同，也可以自己的名义向承运人索赔。（注：夏斗寅著：《海商法基础》，法律出版社X年版，第60页。）

如果从普通民法的原理来看，这两种说法在法理上均存在一些问题。“合同让与说”不能解释托运人与承运人在提单之外达成的协议是运输合同的一部分，却不能随提单转让而约束提单持有人，托运人仍要履行运输合同中约定的义务；且提单转让不须经承运人同意，即合同在没有得到承运人同意的情况下转让，而且提单受让人所受让的权利义务有可能与托运人的不完全相同，这在理论上不符合民法上有关合同转让的原理。“为第三方利益说”不能解释的是，在为第三方利益合同中，债务人可以其对债权人的一切抗辩对抗第三方受益人，而在提单关系中，承运人不得以提单之外的运输合同下的抗辩理由对抗提单持有人。

实际上，上述争论包含了两个层面的问题，其一是提单的转让是否代表海运合同的转让，其二是海运合同的性质。这两个问题不能混为一谈，否则极易引起误解。

首先，根据海商法的有关原理以及我国海商法的有关规定，提单只是海上货物运输合同的证明，而非合同本身。海商法第七十一条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”从上述规定可以看出：第一，提单只是海上货物运输合同的证明，而非海上货物运输合同本身；第二，由于提单中关于向记名收货人、提单持有人或其他收货人交货的记载，构成承运人据以交付货物的保证，因此该交货义务是来自提单原先的记载，而非出自提单的转让，该义务在承运人签发提单之前即海运合同成立时就已产生。提单项下货物的交付方式在签订海运合同时或签发提单前就已作出约定，因此即使是签发可转让的提单（记名提单自不待言），承运人对于应向提单持有人交货的义务内容也是清楚明了的，这本身就是海上货物运输合同的一部分。也就是说，提单持有人提取货物并非由于其受让合同而取代了托运人的地位，而承运人履行向提单持有人或其他收货人交付货物的义务属于原海运合同内容的范畴。因此，提单的转让并不代表海运合同的转让，承运人向托运人之外的收货人或提单持有人交付货物是在履行原先与托运人签订的海运合同的义务，而非向海运合同受让人履行另外一项新的义务（合同转让实际上是受让人与原先的一方当事人间形成新的合同关系）。

其次，海商法第四章第一节规定的海上货物运输合同的当事人是承运人、托运人和收货人，他们的身份及相互间权利义务关系并不因提单的转让而改变。那种认为海上货物运输合同随提单一并转让，托运人在提单转让后就不是海上货物运输合同的当事人的观点显然缺乏法律依据。另一方面，航运实践中提单受让人在受让提单时通常没有受让原先海运合同的意愿，例如，提单受让人会拒绝承担运输合同项下托运人的义务，如支付运费、预付提单项下的运费以及装运港发生的本应由托运人承担的费用。而且，即使提单已转让，如果在目的港无人提货，承运人仍可向托运人请求赔偿，托运人并不因提单的转让而脱离原海上运输合同关系。承运人对于提单转让的过程通常不加过问，托运人或其他提单持有人转让提单也无需征求或通知承运人。因此上述合同转让的说法与航运实践和当事人的意愿也不相符。有一种观点认为，海商法第七十八条的规定，表明提单若为托运人之外的第三人合法持有时，该第三人与承运人之间形成的是以提单为文本的法定合同关系，提单的转让也就是法定的合同转让。（注：张希舟：“从商法角度看提单的性质”，载《人民法院报》2004年6月2日。）但法定合同或法定合同转让的说法均不符契约自由原则，在没有当事人合意的前提下通过“法定”产生合同有悖民法原理。而海商法第七十八条体现的只是提单作为有价证券的文义性。

从提单与海运合同的关系来看，两者虽有密切联系，但属于不同的法律关系。提单法律关系的主体是承运人和提单持有人，海运合同关系的主体是承运人和托运人。提单法律关系的内容主要是承运人向提单持有人交付货物，海运合同关系的内容主要是承运人按照托运人的要求完成货物的运输。提单法律关系从提单签发之日产生，提单注销时消灭，而海运合同在提单签发前，承托双方就运输合同条件达成一致时产生。根据海商法第七十八条的规定，“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”也就是说，提单关系的内容可以不同于海运合同，它的产生并不能使海运合同关系归于消灭，这足可以证明提单关系与海运合同关系是并行的，相互独立的，而不是相互替代的。因此，提单的转让不是海运合同的转让。

那种将提单转让等同于海运合同转让的观点实际上是承袭英国海商法的理念，与我国海商法的规定并不相符。英国法之所以作这样的规定，是因为在英国法中，如果不将提单转让看作海运合同转让，承运人就无法享有提单所证明的海运合同项下的赔偿责任限制等权利，这对承运人是很不利的。而如果提单持有人以侵权起诉承运人，则需负更多的举证责任。如前所述，提单只是海运合同的证明。“转让提单就是转让合同本身”，英国法的这一强制性规定虽然在商业实践中平衡了各方利益，但在逻辑上是说不通的。而且，英国1992年海上货物运输法也只是说“提单合法持有者……受让运输合同下的一切诉权，就如他本来就是合同的一方。”“如合同一方”与“是合同一方”有本质区别，采用这样的措词表明立法者似乎也意识到其中的牵强之处，因而只是将提单转让的法律后果视同于合同转让，但并没有明确将其等同于合同转让。其实英国法也并没有将提单视为合同，早在1879年，Lush法官就表达了这种观点：“提单不是运输合同，而只是合同的证明……”因此，在英国法下，与其说提单持有人的权利是源于合同转让，不如说是源于法律规定。

其次，如果仅从合同本身的特征来看，海运合同应属于“为第三方利益合同”。因为承运人与托运人签订海运合同时，通常约定由提单持有人或其他第三方负责提货，虽然对于承运人来说，在整个运输过程中具体的收货人处于不确定的状态，但只要提单合法转让，提货人就是提单持有人这一结果是预知的，承运人只需向提单持有人交付货物就算履行了合同义务，而提单持有人如发现交货不符合同约定，可以向承运人索赔。海运合同的上述特点符合“为第三方利益合同”的特征。但需要特别注意的是，承运人在履行海运合同时要签发提单，在海运合同之外，承运人与提单持有人又存在提单关系，而提单关系中权利义务的内容往往与海运合同的内容有所不同，承运人不能以海运合同下的抗辩权对抗提单持有人。海商法第七十八条规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”也就是说提单持有人并不是依海运合同作为合同的第三方来主张自己的权利，而是以提单当事人的身份主张其提单项下的权利。这一法律规定排除了提单持有人作为海运合同受益的第三方的身份，只承认提单持有人与承运人之间是提单关系。

提单持有人既不是海运合同的受让人，又不是海运合同的第三方受益人，那么，其法律地位到底是什么呢这就涉及到提单的法律性质问题。

有的学者提出“证券流通说”，（注：CrooksV.Allan案[1879]5QBD，第40页。）主张提单是一种债权证券，独立于海运合同，提单关系是与海运合同关系并行的两个不同的法律关系。提单的转让不是海运合同的转让，而是基于提单的可转让性发生的证券转让，提单权利不是来自于承、托双方在合同上的约定，而是来自法律的规定，提单权利主体是随着提单的流转而变更，谁拥有提单谁就享有提单项下的权利。

笔者赞同提单是有价证券的观点。从提单的性质及流通的特点来看，提单不仅具备了自身财产价值性、权利行使对证券的依赖性这两个证券的一般属性，而且基于提单的物权凭证性，即谁占有提单谁就拥有提单项下货物的物权，占有提单就等于占有货物，转让提单就等于转让货物，提单成为财产权利的转化物，具备了有价证券的物化性；物权凭证性使得提单的物质形态与货物财产权融为一体，表明提单具备了有价证券的自足性；在正常情况下，提单项下货物的转让必须通过提单的交付实现，这也可以反映提单具备有价证券的流通性。正因为如此，普通民商法学界通常将提单与仓单等归入物权凭证一类。而我国台湾地区的海商法则将提单称作“载货证券”，以彰显其有价证券性。反观国内海商法学界，对于提单的有价证券性尚未予以足够的重视。这在很大程度上是由于受到英美法观念的影响。

正因为提单是一种有价证券，提单当事人之间的关系属于证券关系。这种关系包括提单的债权关系和物权关系。所谓债权关系是指提单持有人请求承运人依提单所载条件交付特定货物的权利，而提单的物权关系则指提单持有人对提单及其项下货物的支配权。从提单的产生来看，承运人签发提单就是载货证券的出票行为，海运合同则是出票的原因关系。依票据法的原理，出票行为作出后，在出票人即承运人与提单持有人之间形成了证券关系，这种关系不同于原因关系，在出票行为完成之后，即与原因关系相分离，与原因关系是相互独立的。此后，提单持有人仅凭提单就可以行使其权利，而无须提供海运合同作为证明，而承运人不能再以海运合同关系中的抗辩权对抗提单持有人。而另一方面，海运合同关系作为原因关系，并不因提单的签发而消灭，而是与提单关系并存，在提单项下货物依约交付时归于消灭。

提单的有价证券属性可以有助于解释用合同法原理无法解释的有关提单转让性质的诸多问题。如为什么提单的内容可以不同于海运合同、提单为什么可以不经过承运人同意进行转让、承运人为什么不能以海运合同的理由对抗提单持有人，等等。

在明确了提单关系属于有价证券关系之后，可以进一步分析谁有权就货物损失提出索赔。在涉及国际贸易的海上货物运输中，货损索赔不仅涉及海运合同关系、提单关系，还涉及国际贸易合同关系，应根据索赔方与相对方关系的性质来确定其有无索赔权。

首先，依提单关系的索赔。提单转让之后，托运人已不再是提单债权的权利人，无权依据提单向承运人索赔。提单的中间买方也是如此。提单权利只能由提单持有人行使。当发生货损货差或承运人未按提单交货时，提单持有人有权向承运人索赔。承运人赔了提单持有人后，如认为货损实际是由托运人造成的，可以向托运人追偿。但与其它有价证券相比，提单还有其自身的一些特点，例如提单被背书人的追索权。国际上普遍认为，提单的被背书人在承运人拒绝或不能依提单交货时，无权向其前手或其他背书人追索。我国海商法对此虽无明确规定，但其中第七十八条规定提单持有人和承运人之间的权利义务依提单确定，而没有规定提单持有人和提单背书人的关系也应如此，一般认为应理解为提单持有人没有该项追索权。提单持有人虽然不能依提单向托运人追索，但如果提单持有人同时又是国际贸易的买方，其可以依国际货物买卖合同向作为卖方的托运人索赔。

其次，依国际贸易合同的索赔。在大多数国际贸易常用的FOB、CIF、CFR术语下，作为卖方的托运人在将货物交给承运人之后，货物所有权及风险责任已转移给买方。司法实践中常有人提出，在承运人签发清洁提单后，卖方就算完成合同义务，买方已无权再就货损货差向其索赔，卖方因对货物不享有利益，也就无权再就此向承运人追索。这种观点混淆了海运合同与货物买卖合同的关系。首先，买卖合同关于所有权及风险责任的安排是根据买卖双方的意愿作出的，属于买卖合同当事人内部的关系，与承运人无关。且在海运合同关系中，买卖双方对于承运人来说，都属于“货方”，其内部相互转让责任和权利属于处分自身权利的行为，并不影响其与承运人间的权利义务关系。因此像前苏联海商法典第296条就是基于这一理由，规定对货损货差提出索赔的只能是提单持有人，但这种权利在收货人和托运人之间可以转让。其次，承运人签发提单时只是查看货物的表面状况，并未涉及实际内容和内在品质，特别是在集装箱运输中，承运人无法检查集装箱内部货物的质量和数量。且承运人不是买卖合同中约定的货物检验人，其对提单所作的批注不能作为货物实际数量和质量的最终证明。因此，清洁提单的签发并不代表卖方已按约定完成合同义务，买方仍可向卖方索赔。当然，卖方通常会拒绝买方的要求，因为如果按照贸易合同赔偿，卖方须全额赔偿买方的损失，而等到卖方再向承运人追偿，则只能按合同约定或法定的责任限额得到赔偿，承运人甚至可以援引免责条款拒绝赔偿，卖方因此要承担巨大的风险。因此正常情况下，卖方会以风险责任已转移为由拒绝买方的赔偿请求，买方只得向承运人索赔，而如果承运人认为损失实际上是托运人造成的，则可再向托运人追偿。在风险责任已转移的情况下，卖方愿意赔偿的情况虽然很少发生，但一旦卖方作了赔偿，其作为托运人完全可以依海运合同向承运人追偿。司法实践中，常将承运人作为这类案件的第三人一并审理。

再次，依海运合同关系的索赔。由于海运合同关系与提单关系是并存的，提单转让之后，海运合同关系仍未消灭，托运人作为合同一方当事人仍有权要求承运人依约履行并承担违约责任。但对于托运人行使这项权利是否应受时间或条件限制，存在不同看法。一种流行的观点认为，在提单持有人行使权利期间，托运人的合同权利处于休止状态，若提单复为托运人所持有，则其权利重新恢复。这种观点常引用我国台湾地区的司法判决作为参照。我国台湾地区“最高法院”在1973年度上字第1897号判决中称：“在载货证券持有人行使权利期间，托运人对运送人依运送契约所得行使与之有关之权利，殆处于休止状态，不能再予行使，但托运人仍非完全脱离运送契约所定法律关系，此观因托运人之通知不正确所致之一切毁损、灭失及费用，依‘海事法规’第99条规定，托运人仍应负赔偿责任，运送人且得以限制其载货证券之责任，对抗托运人而自明。故载货证券如嗣后因辗转让与而复为托运人持有时，仅得认上述休止状态已回复，应依运送契约之内容定托运人与运送人间之关系，而非依载货证券之记载定其法律关系。”

对此，笔者认为，首先，上述我国台湾地区“法院”的判决针对的是提单项下货物尚未提取，提单重新回到托运人手上的情况，在此情况下，托运人和承运人又回到原先的海运合同关系中。从有价证券的角度看，当载货证券重新回到作为原因关系的直接当事人的托运人手上时，原因关系取代证券关系起作用，托运人与承运人之间可依原因关系即海运合同主张权利。其次，这种“休止状态”在法理及法律上均无依据，因此应当理解为一种事实上的状态，而非法律权利上的状态。也就是说，它不是因法律意义上的原因而中止行使权利，而是由于实际运作上的障碍而使权利无法行使。例如在提单不在托运人手上，提单持有人向承运人主张权利期间，托运人因无法举证证明承运人违约或证明自己有损失而不能向承运人索赔。第三，在收货人已提货的情况下，托运人主张合同权利不能以其重新得到提单为前提。因为在提单持有人凭单提货，发现货损货差时，提单已经交还承运人，若提单持有人以国际贸易的买方的名义向卖方即托运人索赔，托运人作了赔偿之后，如认为货损是由于承运人的过错所致，则完全可以依海运合同起诉，而不必重新取得提单，且其事实上也无法得到提单。若以重新得到提单为条件，则势必造成托运人在多数情况下无法主张权利。那种将托运人的合同诉权与持有提单相联系，将重新得到提单视为托运人行使合同权利的条件的观点，实际上是将提单权利与海运合同权利合二为一，这与证券关系和原因关系相分离的原则是不符的。

需要说明的是，本文所说的索赔权是指依据我国有关法律产生的有关当事人对于承运人的违约损害赔偿请求权。根据我国合同法及其原理，只要合同一方有违约行为及过错，另一方即可要求其承担违约责任，海运合同也不例外。因此，从理论上讲，只要承运人违约，托运人即可要求其承担违约责任，而不管合同项下的货物所有权以及风险责任是否已转移。但对于货损货差的索赔权属于违约损害赔偿请求权，它不同于要求违约方实际履行的请求权，更不同于程序法上的诉权，主张索赔的一方除了要证明承运人有违约外，还需证明违约行为造成自己的损失。因此，托运人在没有实际损失的情况下，如国际贸易的买方未向其索赔时，是不能要求承运人赔偿货损货差损失的（实际上托运人在此情况下也没有动力去起诉承运人）。在国际贸易实践中，大多数情况下货物自交给承运人之后，所有权及风险责任已转移给买方，作为卖方的托运人若要向承运人索赔，必须是在得到货损货差的证明并向买方作出赔偿之后方可进行。如果买方即收货人未向托运人提交货损货差的证据，则托运人无法证明承运人违约；如果买方未向托运人索赔，托运人也不能证明自己有损失。在此情况下，托运人是无法主张其索赔权的。这就是笔者上文所提到的托运人索赔权的“事实上的休止状态”。

综上，提单是一种有价证券，提单关系与海运合同关系是并存的，在提单转让之后，托运人仍享有海运合同下的权利，只要承运人存在违约行为并且该行为造成托运人损失，托运人就有权就货物损失向承运人索赔。有人认为，托运人的合同权利与提单持有人的权利并存会使承运人面临双重索赔，造成各方利益失衡，这种观点没有实践根据。

福建省高级人民法院·林泽新