七级伤残如何主张权利

发布日期：2013-07-28 作者：杨亚娟律师

王代理词
江汉区人民法院：
    在王某海诉莫某华，章某超雇佣损害纠纷一案中，受王某海委托，。。。。。指派我担任其代理人。根据法律和事实，本代理人发表如下代理意见。
一、 原告不承担责任
本案经庭审质证，原告与被一被告是雇佣劳务关系，第一被告指派原告到第二被告所在地处理塑料垃圾，第一被告与第二被告是承揽关系。原告在第二被告的车上堆放垃圾塑料，堆垃圾高度必定是超过车箱板，车周围无任何防护拦，也无人看护，原告堆高时从车上摔下，这个过程有满春派出所的笔录。被告称原告自已有过错，但无证据证明是原告自已故意从车上跳下，原告也无自伤的意图，摔下不是原告希望的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。。。。”因此，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，不论雇员是否有过失，雇主应当承担责任。本案原告不存在故意与重大过失，不应当承担责任。
二、第一被告承担责任
第一被告与原告签订了《员工协议合同书》：第1条：…随叫随到、多劳多得，工钱是每月结算一次。第5条：乙方必须服侍甲方的管理，一定要为甲方服务到每年阴历的腊月二十六日为止…《员工违规条款》中甲方规定：“乙方擅自离开工作场所，罚款10-50元，有事不做的，未经甲方同意离开上班场所的人罚款50元。”双方鉴定合同有效时间是09年1月16日至年终。可见原告与第一被告关系紧密，而且原告与第一被告的结算工资的记工本也显示原告每天都有活，第一被告辩称原告可能出去揽私活，即没有任何证据也不适合实际。庭审中两被告已经承认了塑料垃圾是第二被告承包给第一被告，原告受第一被告指派到第二被告从事雇佣活动中受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”可见只要雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇佣就应当承揽责任，即使第三人造成的，雇主也承担责任。
三、第二被告应当承担责任
根据《民法通则》第一百三十条：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。本案原告因工受伤，第二被告存在重大过错，应当承担主要责任。其一、本案第一被告与原告约定的工作性质及发工资的方式（员工协议），证明第一被告与原告是雇佣劳务关系不是劳动关系，庭审质证无法达成是第二被告辩称的劳动关系的效果。第一被告与第二被告是承揽关系，原告被派到第二被告的车上堆垃圾，不能忽略车子是第二被告提供，原告在第二被告车上出事故这一事实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。其二、第一被告是自然人且不具有相应的资质与安生条件，第二被告在明知情况下将垃圾处理工作发包给第一被告，以致原告因安全事故遭受人身损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条　第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
　   综上本案第二被告存在重大过错，应当对原告承担主要责任。
四、原告诉讼请求的事实清楚、证据确凿
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”
1、两被告应当支付原告伤残赔偿金37248元。原告现年58岁，适应《解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”
2、两被告应当支付原告误工费24000元。原告每月收入2000元，误工时间12个月，根据《解释》第二十条 “误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”
3、护理费7500元。依据《解释》第二十一条 “护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算…”武汉市请护工每天60元，护理150天。
4、住院伙食补助费2300元。《解释》第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据湖北省财政厅关于印发《湖北省省级国家机关和事业单位差旅费管理办法》的通知鄂财行发[2007]17号第四章、伙食补助费。第十三条 “出差人员的伙食补助费按出差自然(日历)天数实行定额包干，每人每天50元”
5、被扶养人生活费11202元。《解释》第二十八条” 被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告有一母（80岁）由包括其在内的五个子女抚养，妻子（53岁）常年患病没有劳动能力一直是靠其抚养，两被告扶养人生活费共计11202元.

                                  代理人
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