合同法律风险预防要点

合同法律风险预防要点
 
今天，我们生活在一个社会化大生产的时代里，这个时代由法律保障，由合同构筑。合同是交易的具体表现形式，在合同自由、平等自愿、诚实信用的原则之下，我们的日常生活得以借助合同的形式变得丰富多彩，而无需自给自足。交换是社会运行的基本准则，合同无处不在，对于企业而言更是如此，合同是企业对外经营的主要形式。而与合同伴生的是合同法律风险，企业对外经营需要签订合同，而这其中便包含着形形色色的法律风险。
合同法律风险的内容从刑事责任到行政责任、民事责任，不一而足，它时常以一种血淋淋的姿态，撕破合同表面上所呈现的温情脉脉的面纱，让那些对它不屑一顾的人印象深刻。如何有效的应对和管理合同法律风险，对于企业而言成为一种日常的经营任务。要保持企业的健康发展，我们不得不把合同法律风险关进笼子里，最经济、成本最低的做法，无疑就是在它出现之前，就准备好笼子，这就是法律风险预防。
一、合同订立书面化
1、什么是书面形式
根据《合同法》的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，而书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
2、以书面形式订立合同的法律意义
（1）法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式
根据相关法律法规规定，特定种类的合同需要采用书面形式订立，比如借款合同、六个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发转让合同等。如果合同当事人未采用书面形式订立的合同的，将产生不利的后果，并可能影响合同的效力。一个典型的例子是，根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
另外，如当事人约定采用书面形式的，也应当采用书面形式。
（2）有利于明确合同生效的时间
依法成立的合同，自成立时生效。采用书面形式订立的合同，将有利于明确合同生效的时间，特别是对于附条件、附期限生效的合同，如无书面约定，将很难明确合同何时开始生效，何时应当履行。合同生效时间的明确，则有利于合同履行时间时间的确定，否则将使合同义务的履行处于一种不确定的状态，不利于当事人利益的保护。
（3）明确合同当事人的权利义务，避免产生争议
根据《合同法》的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。但在未采用书面形式订立合同的情况下，则只能根据法律法规的规定去确定当事人的权利义务，在很多情形下，当事人的权利义务将难以明确，发生争议的可能性也会大大增强，不利于提高交易的效率。
（4）固定证据，如发生纠纷有据可查
根据《民事诉讼法》的规定，证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。
书面合同作为一种书证，是合同纠纷案件中的基础证据，也是最有证明效力的证据，其意义举足轻重，是法院审理合同纠纷案件的最重要依据。因此，采用书面形式订立合同将有利于争议的解决。
（5）当事人的约定优先
合同法赋予了合同当事人意思自治的权利，在当事人有约定的情况下，如不存在无效的情形，则应按照当事人约定履行。只有在当事人无约定的情形下，才按照法律规定来执行。
根据《合同法》第六十一条的规定，在合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
根据《合同法》第六十二条的规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条　的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
因此，如当事人对相关合同条款需要进行特别约定的，应当以书面形式订立合同。
（6）有利于企业规范管理
企业的经营管理是一个系统工作，订立合同只是其中的一个环节。以书面形式订立合同，将有利于企业规范销售管理、财务管理、合同管理，也有利于企业的内部统计、分析、决策。
3、不仅在订立合同时需要采用书面形式，变更合同、解除合同也要采用书面形式。
（1）变更合同
根据《合同法》第七十八条的规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。因此，当事人变更合同最好也采用书面形式，以明确合同变更的具体内容。
（2）解除合同
合同的解除方式有两种，一种是协商解除，一种是依法或依约定单方解除。合同解除的效力是：尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，在当事人协商解除的情形下，双方最好采用书面形式，对合同解除后的处理问题进行明确约定，以避免产生争议。而在单方解除的情形下，根据《合同法》第九十六条的规定，当事人一方应当通知对方，通知当然也最好是采用书面形式，以固定证据，明确合同解除的时间，确定合同解除的效力。
4、未以书面形式订立合同的补救
在当事人未采用书面形式订立合同的情形下，应如何认定合同是否成立、合同关系是否存在呢？笔者经综合相关法律、司法解释的规定和多年的执业经验，认为可以从以下几个方面进行补救：
（1）补签合同或签订补充协议
根据合同法的相关规定，在当事人未采用书面形式订立合同或未对部分权利义务进行明确约定的情形下，当事人可以采用补签合同或签订补充协议的方式来进行弥补。补签的合同或签订的补充协议在不存在合同无效情形的情况下，具有法律效力。
（2）搜集、保存与合同履行相关的证据
根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。
因此，在当事人之间未订立书面合同情况下，可以通过搜集与合同履行相关的证据如送货单、收货单、结算单、发票等来证明合同的成立。
（3）通过对账确认函、债权确认书等方式确认债权
根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。
因此，在当事人之间未订立书面合同的情况下，还可以通过对账确认函、债权确认书等函件、凭证等方式证明合同关系、明确债权债务。
（4）搜集其他与合同订立有关的证据
根据《最高人民法院关于适用<</SPAN>中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二条的规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。
因此，通过对合同当事人从事的民事行为的证明，在能够推定双方有订立合同意愿的情况下，也可以认定双方是以其他形式订立合同。
    二、合同主体确定化
合同主体即订立合同的当事人。合同主体主要包括自然人、法人、其他组织等类型。不同的主体签订的合同具有不同的法律效力，也会产生不同的法律后果。
1、合同主体的法律意义
（1）关系到合同的效力
A《合同法》第四十四条第二款规定：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
对于特定合同主体签订的特定合同，法律、行政法规规定了相应的批准、登记等手续，比如说国有产权转让合同、外国公司收购境内公司股权或资产签订的合同，该类合同，必须履行相应的批准、登记等手续方能发生法律效力。因此，对于合同主体应进行明确，以明确是否需要履行相应的批准、登记等手续。
B《民法通则》第五十八条规定：下列民事行为无效：（1）无民事行为能力人实施的……
《合同法》第四十七条规定：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
因此，无民事行为能力人签订的合同一般无效。限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，才具有法律效力，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。因此，在与自然人签订合同时，需要明确当事人的民事行为能力情况，否则可能影响合同效力。
C《合同法》第五十条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
根据该条规定，如果法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，且相对人知道或者应当知道其超越权限的，该合同可能存在会被认定为无效。
D《合同法》第五十一条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
《物权法》第一百零六条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
因此，无处分权的人处分他人财产签订的合同，如果未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同可能存在无效的法律后果。
E合同主体是否具有相应资质也将影响合同效力
a当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。如不具备《食品生产许可证》的企业，其生产的产品将不能销售。
b出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。
c出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。
F合同无效的法律后果
《合同法》第第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
因此，如果合同无效的，对于合同当事人而言，将无法实现合同目的，并将产生许多不利后果，因此在签订合同时明确合同主体具有十分重要的意义。
（2）关系到合同履行能力
A 合同主体的真实性
在实践中，合同的签订、履行过程中可能会出现很多的主体，包括合同谈判主体、合同文本中载明的主体、在合同上签字盖章的主体、履行合同的主体等等，这些主体可能存在不一致之处，比如签订合同的主体与履行合同的主体不同。在实践中，也经常发生当事人通过不同的主体来逃避法律责任、实施欺诈甚至进行合同诈骗的情形，比如利用已注销、吊销的企业与他人签订合同，以达到非法目的，对于合同相对方而言，甄别合同主体的真实性、存续情况尤为重要，以避免合同无法履行、合同责任不能落地、被欺诈、被诈骗等不利风险。
审查合同主体的真实性，一般可以通过查阅该主体的工商登记信息、网络查询等方式来进行，还可以通过实地查看，走访相关政府机关的方式来进行。
B资信情况
合同主体的资信情况无疑将影响到合同的履行。不同的合同，对于合同主体的资信要求也不尽相同。合同主体的资信情况一般包括：资产负债情况、信用情况、经营情况、行政处罚情况、资质情况、诉讼仲裁情况等等。在订立合同前，特别是在订立重大合同前，对于合同相对方的资信情况进行了解应是一种必经程序，在必要时还应聘请专业中介机构调查合同相对方的资信情况，否则将不利防范法律风险，对于国有公司、企业、事业单位而言更应注意。
《刑法》第一百六十七条规定：国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
（3）关系到合同责任的承担
A行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同的责任承担
《合同法》第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
根据该条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
需要特别注意的是表见代理的情形，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
B设立中公司合同责任的承担
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条规定：发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。
（4）关系到程序性要求
对于特殊合同主体所签订的特定合同，需履行特定的程序，比如履行批准、备案、登记等手续。
比如《企业国有资产法》第五十三条规定：国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。
2、合同主体法律风险的预防
（1）合同尽职调查
为明确合同相对方的主体情况，在签订合同之前，根据合同的重要性程度，可自行或委托中介机构对合同相对方的主体情况进行尽职调查。一方面，可以要求相对方提供相关资料，如营业执照、税务登记证、组织机构代码证、资质证书，授权代表需提交授权委托书，财产证明等；另一方面，也可以通过对相关机构、客户、供应商、员工进行走访，现场查看，网络调查等方式进行。
（2）合同条款的设置
为减少与合同相对方主体相关的法律风险，还可以在合同中设置相关的条款来保护自己的权利：
A陈述与保证条款，如对主体资格、授权、合规的陈述和保证等。
B违约责任条款，即针对对方就主体方面的陈述与保证不实设置一定的违约责任。
C担保条款，要求对方就合同履行提供相应的担保，如保证、抵押、质押等。
（3）持续关注合同相对方的主体资格
在合同履行期间，还应持续关注合同相对方的主体资格，对于相对方主体资格、资信状况的变化及时掌握，以及时应对可能发生的法律风险。
　《合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；……（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”
三、合同条款完备化
     1、合同的一般条款
根据《合同法》第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
（一）当事人的名称或者姓名和住所；
（二）标的；
（三）数量；
（四）质量；
（五）价款或者报酬；
（六）履行期限、地点和方式；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
2、其他条款
除了《合同法》规定的合同应具备的一般条款外，不同的合同类型还应具备一些特定条款。比如借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款，租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款等，除了一般条款和特定条款外，以下是合同中经常会涉及的一些常用条款：
（1）税费的承担条款
A税收是指交易中涉及的税收，比如增值税、营业税、契税等，法律法规明确规定了一些税收的缴纳主体，在当事人无明确约定的情况下，税收即根据法律法规规定承担。但在一些特殊或重大的交易中，税收问题会较为复杂，比如二手房买卖合同中，一般卖家会要求买家承担所有税收。因为税收成本较高，因此建议在合同中明确约定承担主体，当事人也应明确税收的大致数额，以免发生争议，影响交易的政策进行。
B费用是指交易中涉及的一些费用，比如运输费用、中介费用、办理手续的费用等，也应在协议中明确承担主体。
（2）手续的办理条款
就一些特定的合同，需要办理特定的手续，比如租赁合同一般应办理备案手续，二手房买卖合同应办理过户手续，股权转让合同应办理工商变更登记手续等，因此需要在合同中明确手续如何办理，由谁办理以及相互配合义务等问题。
（3）合同的解除条件条款
《合同法》第九十四条规定了合同法定解除的情形，同时，《合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”因此，合同当事人可以在合同中预设一定可能出现的解除合同的条件，以避免在特殊情形下无法解除合同的不利局面。
（4）通知条款
《合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”通知、协助、保密等义务一般被称为附随合同义务。实际上，在一个复杂的交易下，通知条款是合同中的一个重要条款，它关系着合同履行过程中相关法律行为的效力、生效时间等问题，对于明确合同履行过程中的责任具有十分重要的意义。
（5）与合同性质相关的其他条款
根据不同交易的性质，合同中还应具备与交易性质相对应的其他条款，比如说股权转让、资产转让中的交割条款等。因为交易性质的千差万别，因此在涉及重大交易时，当事人最好应聘请专业律师来起草合同，以避免遗漏重要的合同条款，产生不利后果。
四、合同履行流程化
1、合同履行的原则
（1）全面适当履行原则
《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照合同约定的标的、质量、数量以及时间、地点、方式，全面、适当履行合同义务。”
（2）诚实信用原则
《合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
（3）情势变更原则
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
2、合同履行中的一些重点问题
（1）标的物的交付、所有权转移和风险的负担
交付标的物是买卖合同中卖方的核心义务。根据买卖合同标的物的不同，交付的方式和交付的完成时间也不尽相同。标的物的交付，不仅标志着合同主要义务的履行，还关系到所有权转移和风险转移时间节点的确定。因此，在合同履行过程中，对于标的物的交付应保留足够的证据，以避免发生争议。如果对于所有权的转移或风险负担需要有另行预定的，也应在协议中明确约定，以避免法律风险。
（2）标的物的检验
标的物的检验是买方的义务，标的物的检验条款一般包括检验的方式、检验的标准、检验的时间、检验异议的提出、检验异议的处理等内容，对于标的物的检验，一方面需要在合同中明确约定，另一方面也应在合同履行中重点关注，保留与标的物检验相关的证据，避免产品质量争议。
（3）合同履行中的抗辩权
合同履行中存在三种抗辩权，即《合同法》第六十六条规定的同时履行抗辩权、第六十七条规定的后履行抗辩权、第六十八条规定的不安抗辩权。《合同法》明确规定了这三种抗辩权的行使条件、行使时间，当事人在合同履行过程中应谨慎行使，以避免产生不利的法律后果。
（4）代位权与撤销权
《合同法》第七十三条规定了代位权，第七十四条规定了撤销权，这两种权利对于保护合同当事人的利益也非常重要。代位权中需要注意的是债权人应密切关注债务人的履行能力变化和主体情况的变化。撤销权中需要特别注意的是撤销权的行使期间为除斥期间，一旦届满该权利即消灭。
（5）合同的变更和转让
在合同的履行过程中，涉及合同变更的，一般应签订书面协议，明确变更的内容，否则根据《合同法》第七十八条的规定，将视为未变更。另外需要特别注意的是，在司法实践中，对于合同的事实变更一般也予以认定，即当事人通过自己的行为实际变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，还应依照其规定办理批准、登记等手续，如中外合资经营合同等，否则也不能产生变更的法律效果。
合同的转让包括三种：转让合同权利、转让合同义务、合同概括转让。转让合同权利需履行通知义务，转让合同义务应经过债权人同意，合同概括转让既应履行通知义务，也应征得债权人同意。
（6）合同的解除
合同的解除需要注意几个问题，即解除的依据、解除权的行使方式、解除权的行使时间、解除权异议的处理等。能否直接起诉要求解除合同，在司法实践中存在一定争议。
3、合同履行流程化的意义
（1）有利于合同履行职责在企业内部的分配
（2）有利于建立有效的合同履行监督机制
（3）有利于及时发现、应对法律风险
（4）有利于保存证据
（5）有利于建立合同管理文化
五、合同管理规范化
1、合同管理中的问题
合同管理中一般存在以下问题：
（1）授权混乱
（2）印章管理混乱
（3）内部人员欺诈、失职、专业能力不足
（4）监督管理缺位
（5）违法违规操作
如阴阳合同、违法招投标、出借资质、商业贿赂等。
2、建立合同管理制度
合同管理制度一般由以下制度构成：
（1）授权制度
（2）印章管理制度
（3）合同评审制度
（4）合同档案管理制度
（5）应收账款管理制度
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
孙贤 律师
远闻（上海）律师事务所
地址：上海市浦东大道720号国际航运金融大厦
8楼B区
电话：021-50366563
手机：（0）15921920226
电邮:sx@yuanwenlaw.com
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－