《劳动合同法》实施中的若干问题
发布日期：2013-09-07 作者：110网律师
立法活动中，有两批人——写字的与举手的，起草法律的是写字的，而表决通过的是举手的。法律效力来源于举手的。这是民主政治的基本要求。法律是公共物品，誰也没版权，写字的更没有。
中国历来存在干的、看的、捣乱的。写字的干完之后，一般是“写手”变“看客”。 “看客”有时也会去著书立说。劳动合同法的解说泛滥，矛盾重重，错误不少。目前存在着忽视程序，越权随意表态的情况，误导社会造成混乱。劳务派遣中某些工作人员对“三性”的随意表态造成混乱的教训应当吸取
立法与执法各有其职责范围，也都有其各自的规律，社会生活是复杂多样的，不可能全部由立法解决，执法有自己的规律。立法者并不天然的比执法者高明，应当相互尊重。法律颁布后就是执行的问题，法官执法只能以举手者通过的法律以及有效力的解释为依据，不能以写字者的书或讲的话为依据。这是法治与人治的区别，是大是大非的问题。
二、执法：消极与积极
《劳动合同法》立法粗糙，同一法条两种以上理解，甚至个别条款有四、五种理解。在司法实践中相同的案件在不同部门、不同的处理人员，由于不同的理解导致截然不同的结果。
面对司法中的各自理解，执法不一的局面，各地也出现了两种态度——消极与积极。
消极的方式是执法人员自行理解，后果是执法不一，容易寻租，对社会稳定不利，对弱势群体尤其不利。导致劳动争议成倍上升。积极的方式是追求相对规范和统一的理解。执法统一，人人平等，从而保证社会稳定，保证弱势群体利益。如果不是出于个人或部门的利益，恐怕没人会反对以积极的态度进行规范。
广东省首开先河，2008年6月颁布了《广东省关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见》。随后，浙江省、江苏省、湖南省、上海市、北京市也制订了类似的规定。这些口径，既非立法也非司法解释。而是司法实践中对具体法条理解的口径。结合当地实际、全面理解、准确适用。纵观这些制订了地方司法口径的地区，我们可以发现都是市场经济制度相对完善、有法制传统的地区。有透明、公开的法制环境是完善市场经济体制的基本前提。各地以严谨务实的态度对待《劳动合同法》在执行过程中出现的问题，是应该值得鼓励和赞扬的。
上海口径的制订原则：全面准确理解、推进诚实信用、平衡双方利益。与最高院的原则一致。最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》：努力做到保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重。面对劳动合同法实施中出现的纷繁复杂的多种理解，上海以严谨和务实的态度，在劳动合同法框架内形成较为统一的理解。
仅以书面劳动合同的订立与二倍工资为例，实践中出现了诸多案例。例如，人事经理与全公司订立劳动合同，但唯独没有订立自己的劳动合同，并据此申请仲裁要求二倍工资；人事专员离职后，主张公司未订立劳动合同，公司发现其劳动合同的签字页已被撕去；女职工怀孕后，以病假为理由拒不到公司订立劳动合同，也拒不提供居住地；有员工以各种理由一直讨论劳动合同，以拖过一个月，获得二倍工资的利益。这些案例提醒我们应当更加准确的理解劳动合同法。
《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第十六条强调：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”这些规定都应当理解为劳动合同是双务合同。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”作为一种以惩罚性赔偿为特征的法律责任以过错的不履行义务为前提。
上海的执行口径是：如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不承担二倍工资。显然与劳动合同法的理解是一致的。对照《劳动合同法实施条例》第六条规定：“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”显然与上海的理解是完全一致的。
《劳动合同法》实施中的若干关系(三)
三、态度：干的与看的
来自广东的报道称， 13个法官，7540宗案——截至11月15日广东法院系统年度收案数统计日，塘厦法庭人均收案近一千宗的就有三人。一千宗，相当于内地一个基层法院的收案数。去年，全国法官人均收案只有42宗。今年5、6月，立案的人龙一度蜿蜒到法庭外的马路上。高峰时，他们就在法庭门口，填表或签调解协议，熙熙攘攘。大多是附近工厂的工人。他们来自东莞塘厦、凤岗、清溪三镇的1万多家企业，或来要工伤赔偿，或要加班费，或要经济补偿金。有人戏称，这是个“外来人口法庭”、“工业区里的法庭”。劳动争议案件，几乎占一半以上。这个冬天，工业区里的机器陆续熄火，法庭这台机器却在超负荷加速运转。事实上，如此多的劳动争议案已经多道“闸门“的拦截。据凤岗镇劳动局副局长杨学军介绍，经过村一级劳动服务站和镇信访办的调解后，到法院的劳动争议案件其实只占总数的16％。
来自上海的报道称，仲裁员人均处理案件400余件，案多人少的矛盾突出。仲裁员加班加点处理案件，当年办结劳动争议仲裁案件47168件，相当于去年同期的173.3%。
来自北京的报道称，二中院劳动争议合议庭法官们吃过晚饭，又回到办公室继续工作。因今年劳动争议案件激增，为提高工作效率，春节一过，法院就开始部署全庭法官加班，从2月16日起，每周一、二、三晚加到8点半，同时保证案件质量。并且这种制度将保持下去。
我们对今天中国劳动执法系统所承受的压力应当有充分的认识，对中国司法系统所付出的劳动应当给予最高的敬意。
四、结语
地方的指导意见是被逼出来的，因为这是由劳动合同法的粗糙造成的。各地的规定都是积极的，上海对法条的理解口径应当给予高度评价。今天我们的讨论最终将会由社会实践作出评判。
干的不如看的；看的不如捣乱的。希望不是如此！
发言之后，笔者留下了一条通知：
听闻，有关部门中个别人士对上海的地方口径存有不同看法。这些看法基本上是在误读的基础上枉加评论。对于上海高院的口径，本人曾向有关法官求证。为帮助有关人士正确理解，我愿意在今天下午另找一个场地，与相关人士讨论。理不辨不明。
对其他感兴趣的学者，本人也非常欢迎参与讨论。
鉴于国家有关部门负有重大责任，也特别诚恳的建议对于涉及国计民生的重大问题，搞清楚搞明白了再下结论，以免误国。
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