推翻贪污罪名

村支书贪污罪被判决不成立

被指控贪污11万元，按照《刑法》至少应该判处有期徒刑十年的被告人，在葫芦岛杨清乐律师的辩护下，最后被法院认定：贪污罪不成立。
这是葫芦岛杨清乐律师办理的又一起成功的案例。
假合同引发的贪污案
葫芦岛市某村的支部书记孙某，被同村的村干部告了：九龙公司占我们村里土地的补偿费11万元，让孙书记自己贪污了。
葫芦岛市南票区警方立案侦查，在九龙公司发现了一份施工合同，合同约定，孙书记为九龙公司修建工程，九龙公司给孙书记工程款11万元。
实际上这个合同是假的，根本没有这个工程。
警方当然查出来了。九龙公司原董事长这样解释了这个假合同的由来：这个合同是假的，目的就是为了能在九龙公司下账，实际上这11万元钱是给了，给了孙书记，这11万元钱是土地补偿款。
按照法律规定，村干部利用职务之便，侵占国家征地补偿款属于贪污罪，于是警方将案件移送反贪局继续侦查。2012年6月，检察机关向法院提起公诉，指控孙书记贪污占地补偿款11万元，构成贪污罪。
杨律师为孙书记进行无罪辩护
孙书记家人通过别人介绍，找到了葫芦岛市擅长刑事辩护的杨清乐律师。
杨清乐律师看完卷宗后，立即意识到这又是一起错案。“孙书记根本构不成贪污罪！”杨律师坚定地对孙书记的家人说。
2012年7月，法院开庭审理这起案件。杨清乐律师为孙书记做了无罪辩护。杨清乐律师提出了大量证据，证明孙书记将这11万元中的大部分用于村里的支出。“而且，这11万元并不能认定为土地补偿款，只能属于非法占地给村里的赔偿或者是借用土地的借用款，因为任何政府部门都没有确认该款属于征地款。”杨律师说。
按照我国的《刑法》，村干部在协助政府进行征地过程中，利用职务之便侵占土地补偿款的，属于贪污罪；虽然利用职务之便，但是侵占的款项不是征地补偿款，则不属于贪污罪，属于职务侵占罪。职务侵占罪的法定刑明显低于贪污罪。所以，杨清乐律师辩护的策略就是如果法院仍然认定孙书记有侵占公款的行为，也应定为职务侵占罪，而不是贪污罪。
法院作出一审判决，认定孙书记从九龙公司拿的11万元中，多数都用于村里的支出，只有2.8万元被孙书记侵占，孙书记侵占2.8万元的行为构成贪污罪，判决孙书记有期徒刑3年。
杨清乐律师认为不构成贪污罪的意见被法院判决成立

一审判决，虽然已经将涉案数额由11万元降为2.8万元，但是仍然没有改变贪污罪的定性。杨清乐律师决定继续为孙书记上诉。
葫芦岛市中级法院审理该案，杨清乐律师在法庭上，继续阐述孙书记不构成贪污罪的观点：“现在征地的主体是政府，政府对村农民集体进行补偿，凡是没有经过政府认可的或者不是政府支付的‘补偿款’都不是法律意义上的征地补偿款。孙书记的2.8万元并不是政府支付或者同意支付的，而是企业借用土地的租赁费，所以孙书记当然不构成贪污罪。。。。。。。”
二审法院认为，杨清乐律师的辩护观点符合法律的规定，于是将案件发回下级法院重新审理。
发回重审之后，杨清乐律师除了在庭审上阐述孙书记不构成贪污罪的观点外，还向法院的承办法官以及相应领导进一步阐述自己的观点，解答审判人员的疑点。
2003年10月，法院作出判决，判决孙书记贪污罪不成立，孙书记将2.8万元据为己有的行为构成职务侵占罪，于是以职务侵占罪判处孙书记有期徒刑一年9个月。宣判当天，孙书记就被释放。法院的判决书说理部分，大量引用了杨律师辩护词中的观点。
“按照中国的司法实践和司法环境，本来不应该定罪的案件仍然可能被起诉，甚至被一审判决，但是只要律师和当事人坚持住，最终肯定能获得无罪或者对自己有利的判决，这起案件当初我就坚信孙书记的贪污罪是不能成立的，我有这个信心实现这个结果。”杨清乐律师对记者说。
附：杨清乐律师办案的精彩辩护词

指控2.8万元为土地征用补偿没有任何证据
孙书记接受的捐赠全部用于村里支出，不构成职务侵占罪

审判长、审判员：
作为上诉人孙书记的辩护人发表如下辩护意见：
一、公诉机关指控的2.8万元，不是征地补偿，该款项不属于贪污罪的犯罪对象。
首先从证据上来看，根本没有认定该2.8万元为土地补偿款的证据。
第一，公诉机关没有提供任何政府主管部门的证据来证明2.8万元属于征地补偿款。九龙集团的田某的个人对这2.8万元的看法不具有任何说服力。
按照土地征收方面的法律，征收土地的主体是政府，集体土地被政府征收变成国有土地。这当中，由政府向村集体组织支付补偿费，完成土地国有化程序。完成土地国有之后，再由政府将已经变成国有土地的出让给使用人。曹春喜的证言已经充分地证明了这一点。
根据这个程序，凡是没有被政府认可和同意的钱，包括一些自认为是“补偿款”的款项，都不是法律意义上“土地补偿款”。要想证明这2.8万元是补偿款，公诉机关必须提供政府主管部门，当时已经将该2.8万元列入的证据，比如批复、财会账册或者文件等等代表政府行为的书面凭证。
但是，公诉机关并没有举出任何这样的证据，没有政府方面的任何说法。所以，指控这2.8万元是土地补偿款，没有合法的可信的依据。所以，等于没有证据证明的事实，法院无法认定。
第二，田某只是土地使用人，即九龙集团的法定代表人，他并不能代表政府有关部门给该款项定性。田某因为对土地征收法律政策认识偏差等原因，误以为在政府确认的土地补偿款之外，由他们企业另外给的2.8万元属于土地补偿款，或者因为其他原因明知此款不是土地补偿款，而说成是土地补偿款。其实，即使真有2.8万元为“土地钱”，那也只是企业与村集体之间非法占用或者借用土地而支付的款项，绝对不能界定为土地补偿款。
田某的“土地补偿款”的说法，只是相当于一个企业的员工，对这笔款项的判断，这种判断绝对没有本律师对该笔款项的判断理性和符合法律，所以凭一个企业员工的错误判断，就认定那笔钱属于国家土地补偿款，这是极端不负责任的，更不能仅凭这个错误的判断来给一个公民治罪。
其次，从本案的事实和证据来看，不仅没有证据证明该2.8万元是土地补偿款，反而有相反证据证明该款并不是土地补偿款。
根据一：黄甲村土地被征用的土地补偿款共计135万元，该款项在给付孙书记11万元之前，已经全部给付完毕。
认定上述事实的证据：
证据一：卷119页《关于葫芦岛市南票区2008年第一次建设用地标准合法性的说明》：
本批次用地征地总计费用共计135万元，其中土地补偿费为2.04万元，安置补助费为2.91万元，地上附着物补偿费130.05万元。
证据二：补充侦查卷22页和23页，黄甲村的收据两张，证明黄甲村已经收到全部135万元补偿款。
证据三：补充侦查卷曹春喜的证言，证明属于政府占地补偿的补偿款为135万元，包括土地补偿2.04万元，而且该款项已经全部支付给黄甲村。
根据二：经过精确测量，九龙公司占用的黄甲村的土地为1295平方米，但是政府补偿李德贵、李文侠的面积是851.8平方米，补偿李荣祥的面积是853.76平方米。政府通过九龙公司按照总数1705.56平方米支付给李德贵、李文侠和李荣祥土地补偿费，已经远远超过了黄甲村的土地被征用面积。所以不存在还有没有给予补偿的村里所有土地问题。
根据三：政府征用黄甲村的土地，补偿135万元，经过依法公告，村委会以及村民都没有异议。所以135万元就已经是征用黄甲村土地的足额补偿。
值得注意的是，依照《全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释》，村委会成员只有协助人民政府从事“土地征用补偿费用的管理”时，从中贪污“土地征用补偿费用”的，才属于贪污。
因为九龙公司已经将政府的全部占地补偿款支付给黄甲村，所以九龙公司给付孙书记的11万元是在政府支付的“土地征用补偿费用的管理”之外的额外费用，即使孙书记据为己有，也不属于贪污。
二、九龙公司给付孙书记的11万元钱，有4万元属于给付给孙书记个人款项。
下列证据足有证明这个事实：
1、九龙公司负责人田某2012年5月28日证言对11万元的构成和给付理由已经有了明确具体的界定（补偿侦查卷13页）：
他这11万元钱应该包含以下基本因素：
1、孙书记曾经承包过我集团黄甲地区的一部分供暖工程，就是挖供暖管路，挖沟过程中，有部分村民阻挠，要水泥或者钱，我委托孙书记代为处理，先把活儿干了，钱由他先垫付，以后我给他补。
2、供暖管路挖完之后，管路按完没等回填，由于下雨，淤泥冲进了官路沟，我又找孙书记清理淤泥，他多次找我要这笔钱，我答应以后给他工程，给他找回来，后来开发66、67号楼房时，动力队需要拆迁，我就答应把这个活儿给他，后来因为种种原因没有给他。
3、孙书记找我说，黄甲村没有收入，村里经费紧张，让我给解决一些费用。
田某还明确：给孙书记个人的补偿为4万元。
田某2012年1月14日笔录补偿侦查卷4页中也证明：我当时考虑到以前孙书记在在承包供暖管线工程时找过我说，干这个工程没争多少钱，那时我答应他，让他干点别的工程，在干拆除工程时，我答应让孙书记去承包，但是后期因为别的原因，工程没有让他承包，我感觉欠他的情。
2、孙书记2012年4月13日笔录：
2004年到2005年公司挖供暖沟，我承包了一段工程，安装时，村民阻挠，要水泥，田某让我协调，让我先垫钱给村民买水泥，然后他在给我，然后我就买了水泥给村民了。后来下雨冲了，田某让我找人把淤泥清理干净，这都不在施工范围之内。田某答应另外给我钱，或者再有工程让我干，给我补回来。直到2008年拆迁动力队办公室让我干，但是后来又给别人了。我找田某说得补偿，另外村里有些经费支出，让他帮助解决一部分，我找田某几次，他答应给10万元钱，我又提出加一万元，他同意了。
只有给钱的田某和收钱的孙书记才知道给付的11万元的理由和构成，双方说法基本一致，所以11万元中包含有给孙书记个人4万元的事实足以认定。
三、剩下的7万元，也不能界定为黄甲村的公款，只能界定为九龙集团向孙书记个人捐赠的有特定用途的赠与，该款项所有权属于孙书记，但是用途只能用于村里的支出。
理由和根据如下：
1、该捐赠属于口头赠与合同，该赠与合同的当事人双方为九龙集团和孙书记。没有证据证明孙书记此行为代表黄甲村进行的民事行为，证据正好证明，孙书记接受此款完全是个人接受的，该款也由捐赠人支付给了孙书记个人。
2、该赠与是有着特定用途的赠与。九龙集团赠与该钱款时，要求孙书记应该将该钱款用于村里的支出。这只是赠与人与被赠与人之间的民事约定，如果孙书记没有按照约定使用该款项，只是违反了两人之间的口头合同，作为赠与人的九龙集团有权要回该款项，但是绝对不能因此演变为村里的公款。所以，即使孙书记没有将此7万元用于村里支出，孙书记也不构成职务侵占罪。
四、孙书记完全按照赠与人的要求，将7万元用于村里支出。
具体支出情况如下：
1、支付孙书记和李某的2。2万元。该款项已经经过村民理财小组同意，是村集体同意支付的费用。
本辩护人已经收集到保存在孙书记办公桌里的协议书原件，上面加盖有村民理财小组的公章，村民理财小组明确表示同意村里支付该费用。
另外，因为工作与村民发生纠纷，孙书记自己还支付医疗费3000余元，该款项，当时的村委会也同意，由村里承担。
2、给村里打井支出超过6万元。
此项支出有发票和街道水利助理吴桂华的证言证实。
另外，这种“化缘来”的赠与钱款并不是村里集体经济组织的财产，不需要进入村里的账目，然后层层审批使用。只要孙书记将这笔钱用于村里的支出，不管怎么用，都符合赠与人的要求。
本案中，孙书记将钱款全部用于了村里的支出，所以符合赠与的要求，更不构成贪污罪。
五、孙书记还有很多自己为村里垫付的款项，应该用村里的公款支付。
1用于支付村里招待的费用超过10万元。
补充侦查卷陈雪的证言：孙书记招待村里的客人在他们的饭店话费总计有十万元左右，而且从来没有开过发票。
另外，在孙书记当村支书时，黄甲村从来没有报销过招待费。黄甲村因为距离区政府近，而且还有很多征地等工作，招待费必定要多于其他村，这些村里的招待费没有由村里另外支付过，所以都是孙书记自己支付，其中为村里招待的费用在陈雪饭店花费的10万元中，至少超过4.8万元。
按照孙书记当村干部6年计算，4.8万元，每年只有8000元，远远低于黄甲村这样的区政府所在地的村的平均水平。
2、为村主任葛某支付费用5000元，这一点孙书记供述与葛某证言一致。
3、另外，孙书记自己的汽车为村里办事儿，理应由村里支付燃油费修理费以及因为交通肇事支付的费用，这些费用每年按照5000元计算，六年至少也在3万元以上。
六、再对2.8万元以外的涉案数额进行指控，违反了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十七条：“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”的规定。尽管公诉机关重新起诉，改变了罪名，但是指控的事实仍然是原来的事实。
所以，如果再对该事实予以审理并作出，就违反了这条规定，违反了上诉不加刑的原则。
七、尽管本辩护人对孙书记做了无罪辩护，但是这不影响孙书记愿意认罪这一事实。所以，法院认为孙书记构成贪污罪，或者职务侵占罪，根据本案的情节、社会危害性以及被告人的悔罪表现，判处孙书记缓刑不至于再危害社会，所以请求法院对孙书记判处缓刑。

辽宁百维律师事务所律师 杨清乐
2013年7月25日