两次协议的同一性、有效性、还是共同性（山东省高院再审）

发布日期：2014-01-31 作者：何翠主任律师

甲为了经营，通过正常投标，中标了某水利系统的采砂权。据甲叙述，因该系统的某些熟人也想取得采砂权，为了取消甲的经营，对甲下了罚款并停业的处罚。甲不服，提起诉讼，经审理，某法院撤销了该水利局的处罚，双方达成协议水利局支付甲9万元赔偿款。但该水利局之后不久，又给甲做了新的处罚，甲无奈再次起诉，因该处罚违法，水利局相关人员再次与甲达成协议，而此次出具的仍然是“9万”一个同样的数字的协议。水利局混淆两次处罚，拒不赔偿，由此而引发了区法院一审，中院二审，检察院抗诉；直至山东省高级人民法院的再审。本人（何翠律师：18906407005）接受甲的委托，代理甲在山东省高级人民法院提起再审，并最终胜诉。这个案子给我最大的感受是：迟到的正义非正义。老百姓维权的路依然很艰难------
再审代理词
审判长、审判员：
根据《民事诉讼法》之规定，山东统河律师事务所接受申请人甲的委托，指派何翠律师作为本案再审的诉讼代理人。接受委托后，委托人调阅了相关卷宗，查阅了相关法律，并询问了相关当事人，刚才又参加了法庭审理，根据事实依据法律，代理人发表如下代理意见：
第一、原审法院认定2004年11月9日协议不真实，不能作为定案依据属事实不清，证据不足，适用法律错误。2004年11月9日协议真实存在，系双方真实意思表示，合法有效，被申请人有履行给付义务。理由如下：
一、2004年11月9日协议真实存在。证据如下：
（1）**县人民法院2007年6月5日给**县水利水产局的通知书证实被申请人于2007年4月24日提出上诉；
（2）**县水利水产局于2008年12月18日对（2007）莒民再抗字第18号案的《民事答辩状》第四页第二段2、“上诉人的这种上诉理由纯属歪曲事实，被上诉人未能在法院指定的期间交上诉费只是由于上诉人经费紧张，一时无力支付5000元的上诉费。”
（3）2007年4月24日被申请人的《上诉状》事实与理由部分“虽然2004年11月9日上诉人与被上诉人签订了协议书，但该协议是对2004年12月8日协议的补充。”虽然**县水产水利局表述时间等出现逻辑错误，但是至少证明申请人与被申请人在2004年11月9日签订过协议。
（4）2006年11月28日**县人民法院的十字路法庭的庭审笔录第三页“证实基于04年11月9日双方的协议**市中级人民法院才出具了第79号行政裁定书。”证实2004年11月9日的协议确实存在。不过需要解释一下，**市中院的79号裁定达成的协议是2004年12月8日的补偿款而非承包费。
（5）申请人在立案是向法庭提交了对复印件真实性鉴定的申请书，请求人民法院依法委托相应部门作出鉴定，以维护申请人的合法权益，并对作为一个履行行政管理职权的国家行政机关失信于民的行政执法行为予以提起司法建议。
综上，2004年11月9日的协议，虽然在申请人手中的只有复印件，但被申请人对该协议分别在《上诉状》及《民事答辩状》也认可了该协议确实签订过。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。”第8条：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”第72条：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”的规定，2004年11月9日的协议书是真实有效的。
二、张*、王*是代表被申请人即**县水利水产局与申请人签订的协议，两人的行为系职务行为，该协议真实合法有效，应由被申请人承担赔偿义务。
（1）2004年11月9日协议书的内容及形式上可以完全认定张**与王**是代表**县水利水产局履行职务行为签订的协议：首先，从形式上讲：甲方是**县水利水产局；最后落款：代表人是张**、王**签字。体现是张**、王**作为**县水利水产局的代表人签订的协议；其次，从内容上讲：“明确表明是因**县水利水产局对申请人于2002年9月30日作出责令停止水事违法行为通知并扣留采砂证，具体行政行为违法，并给申请人造成经济损失。水利水产局收取申请人的竞标定金及承包费金额退还给申请人作为造成申请人损失的补偿。”我们可以做进一步的分析：（1）职权性。从**县水利水产局的官方网站可以得知：水利水产局的主要职责是负责全县的水政监察、执法等主要职责。张**、王**作为**县水利水产局高层行政干部都具有法律赋予的处理该案的职责权限。（2）时空性。张**、王**是作为**县水利水产局的工作人员处理的是地域范围**县；处理事项是水利水产局管理范围内的水事行为。（3）身份性。处理该案时，张**为**县水利水产局的纪检书记；王**为**县水利水产局的副局长。他们作为**县水利水产局代表人在2004年11月9日在协议书上签字。
（2）山东省**市中级人民法院送达回证（2003）字第79号案中，2004年12月9日王**作为代收人签字。2004年12月8日的和解协议书也同样是张**、王**作为水利水产局的代表人签订。而仅相差不足一个月的时间，难道张**、王**就不再是**县水利水产局的工作人员了吗？作为一个国家机关的公信力又在何处？
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条“ 国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”的规定，该协议书虽未加盖公章，但张**、王**是代表被申请人履行工作职务，被申请人负有支付承包费的义务。
第二、原审法院认定“双方在本院（2003）*行终字第79号案件中达成的赔偿协议，就是通过退还收取甲的承包费，由其无偿开采砂场的形式来赔偿的。------实际上已经等于允许甲无偿开采岳河大桥以上砂场一年，上诉人又起诉要求被上诉人赔偿其9万元承包费并承担违约责任，无事实和法律依据”，属于认定事实错误，证据不足。申请人要求再审的2004年11月9日双方约定的9万元承包金，被申请人尚未支付给申请人，被申请人支付的是（2003）**行终字第79号中形成的2004年12月8日《和解协议书》中约定的9万元补偿金；被申请人负有退还承包费并承担违约责任的义务。
（一）、申请人要求再审的2004年11月9日的《协议书》中约定的9万元承包费与（2003）**行终字第79号中形成的2004年12月8日《和解协议书》中约定的9万元补偿金是两个不同行政处罚的处理结果协商处理结果，是两个独立存在的案件。区别如下：
2004年11月9日的《协议书》是因2002年9月30日被申请人给申请人下达**水政字（2002）第22号通知书，申请人提起诉讼后转到**法院即（2004）**行初字第56号案形成的；而2004年12月8日的《和解协议书》是因2001年4月16日被申请人给**镇**河村委下达**水政字（2001）第2号通知书，申请人是该村委砂场的具体承包人，由此申请人提起诉讼，形成（2003）**行初字第18号，后又因赔偿问题向**市中级人民法院上诉形成（2003）**行终字第79号案，2004年12月8日双方达成《和解协议书》：支付申请人9万元作为补偿。
从以上成因分析可以看出，被申请人**县水利水产局应当支付申请人两个9万元，分别为承包费与补偿金。具体分析如下：

首先，从内容上分析，79号案形成的协议是“对**水政字（2001）第2号行政违法行为赔偿，而申请人要求的是对**水政字第（2002）第22号的赔偿；
其次、从时间上分析，申请人要求的承包费：2004年11月12日收取，2004年11月13日签订采砂合同，2004年12月13日支付给申请人9万元。也就是79号案形成2004-12-8协议之前，承包费及合同都已经客观存在了，并且签订协议距实际支付9万元仅相差5天的时间。且根据**的陈述，在此期间**中院的法官多次去过，若真的是通过退还承包费来补偿9万元的话，直接在2004-12-8协议中直接表明就可以了，没必要再说明是9万元人民币作为补偿。当然，不能写明不是其不知道，而是因为**城的案件中形成在前的2004-11-9号协议已经达成退还9万元承包费及违约金作为补偿。而被申请人处只收到一次9万元承包费，显然，79号案中的协议不能通过退承包费来表述并实施。
再次，根据临沂中院的表述，通过退还9万元承包费作为补偿，实际上等于甲无偿开采一年，那么请问一下，9万元等于一年承包费的话，那**水政字第（2001）第2号违法行政案件的9万元补偿款又在哪里？
（二）、被申请人**县水利水产局仅支付给申请人9万元的补偿金未支付9万元的承包费及违约金。
1、被申请人仅支付给申请人9万元补偿金，理由如下：
（1）**县人民检察院**的调查笔录第二页“我听说是因为甲与水利局打官司，打到了中级人民法院，在中级人民法院主持下达成了这么一个协议。”第三页“**市中院的法官为了这事上**水管所两次。头一次是在沙场竞标之前，说是为了调解水利局与甲的行政官司。”需要说明的是中院审理的是对**水政字（2001）第2号行政行为，而并未涉及**县法院处理的**水政字（2002）第22号行政处罚。
（2）（2003）**行终字第79号行政裁定书及2004年12月8日《和解协议书》证实临沂中院主持调解的是**水政字（2001）第2号违法行政行为的补偿，是9万元补偿金。
2、被申请人没有证据证明已经支付给了申请人9万元承包费及违约金。
（1）在**中院主持调解下，被申请人通过**管理所支付给申请人9万元补偿费，当时申请人打了一张收到“9万元补偿费的收条”。申请人再次郑重要求贵院调取被申请人处所保管的申请人所打的收条以证实申请人确未收到9万元承包费。
（2）**中院主持调解形成的2004年12月8日的协议，是9万元补偿金而不涉及承包费的问题，**中院作为司法机关能有权限处理的也仅是本院管辖范围的案件，即9万元补偿金的问题。若处理的是9万元承包费的问题明显违反法律规定，超越职权，程序也是违法的。因此**中院79号案中支付给申请人的是9万元补偿款而非9万元承包费。
综上，请求贵院依法在查清事实的基础上，给申请人一个公正公平的判决！

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