李某某挪用公款案——非公款使用人能否构成挪用公款罪的共犯

发布日期：2014-04-10 作者：110网律师

李某某挪用公款案——非公款使用人能否构成挪用公款罪的共犯—、基本情况案由：李某某挪用公款案被告人：李某某，男，1942年10月出生，汉族，出生地安徽省固镇县，初中文化，退休干部， 1991年4月至1999年11月任固镇县农机化服务公司经理，住本县农机校院内。2000年4月26日因涉嫌挪用公款被刑事拘留，同年5月4日被逮捕， 6月29日取保候审。被告人：李典，男，1962年3月出生，汉族，出生地安徽省固镇县，高中文化，个体经商，住本县城关镇东风路。2000年5月23日因涉嫌挪用公款犯罪被取保候审。被告人：蒋海涛，男，1968年出生，汉族，出生地安徽省宿州市，高中文化，中国农业银行固镇县支行市场开发科副科长，住固镇县农行宿舍。 2000年5月23日因涉嫌挪用公款被取保候审。二、诉辩主张(一）人民检察院指控事实1997年6月，被告人李典请托被告人蒋海涛出面找本县农机化服务公司经理李某某借款，李某某表示同意，6月29日由县农机化服务公司给李典办理金额为20万元，期限为6个月的承兑汇票，交给李典用于营利活动。同年12月29日，期限届满，李典没有还款，次日，县农行从农机化服务公司的账户上划走20万元。据此，固镇县人民检察院指控被告人李某某、李典、蒋海涛犯挪用公款罪，请求依法判处。(二）被告人辩解及辩护人意见被告人李某某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。但辩解：借款给别人不是为了个人而是为了给单位业务发展疏通关系；个人未得到任何好处：3.是经过领导班子研究的，未给单位造成任何经济损失。 '李某某的辩护人的辩护意见是：1.李某某的行为是借用公款而不是挪用公款；2.他们之间是一种合法的民间借贷，应受法律保护；3.借款经过单位研究决定的。因此，李某某的行为不构成挪用公款罪。被告人李典对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。但辩解：经李某某和副经理陈涛研究同意，由蒋海涛担保，本人出具借条借 20万元承兑汇票的行为不是挪用公款，而是单位之间的借款。李典的辩护人的辩护意见是：1.李典借农机化服务公司20万元承兑汇票是正常合法的民事借贷活动；2.李典出具借条，蒋海涛担保，农机化服务公司作入单位账目，行为光明正大，没做任何手脚，并经集体研究，李典的行为不构成挪用公款罪。被告人蒋海涛对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。辩解：我知道李典有偿还能力而从中介绍的，并经县农机化服务公司领导研究同意后，让我作为担保人在李典的借条签上我的名字，我的行为不构成挪用公款罪。蒋海涛的辩护人的辩护意见是：1.蒋海涛是县农机化服务公 351 ?司与李典之间借贷关系的保证人，是民事保证法律关系，不是犯罪行为；2?此款非私自挪用，而经集体决定，立有合法借据的借贷民事法律事实；3.无证据证明蒋海涛指使或参与策划挪用公款，不应认定其是挪用公款的共犯，蒋海涛是无罪的。三、人民法院认定事实和证据固镇县人民法院经公开审理査明：1997年6月间，被告人李典与他人设立的宏业摩托车有限责任公司资金周转困难，得知本县农机化服务公司有县农行批下的承兑汇票尚未用完，便向被告人李某某要求暂时从县农机化服务公司借20万元承兑汇票使用，李某某未同意，李典找到当时任县农支行营业部副经理蒋海涛从中做工作。李某某同意后，李典于当月 29日经县农机化服务公司写一张“今借到农机化公司承兑汇票20 万元”的借条，蒋海涛在此借条上注明介绍担保人蒋海涛，然后由县农机化服务公司会计从该公司在县农支行的账户上办理期限为6 个月的20万元承兑汇票给李典到外地购货。同年12月30日，县农支行从县农机化服务公司账户上划拨20万元款付李典用承兑汇票在外地的购货款。被告人李典自1997年8月26日至案发前，先后归还县农机化服务公司款19万元，案发后，归还剩下本金1万元，并退给县检察院利息17050元。上述事实由公诉机关提供，并经庭审质证的证据有：三被告人对从县农机化服务公司借款的时间、数额、方式等事实的供述；证人赵华、陈涛等证言证明李典经李某某同意从农机化服务公司借款数额和案发前归还本息数额及李典借款未经公司领导集体研究；固镇县工商局证明宏业摩托车有限责任公司为自然人投资设立；李典的借据、县农机化服务公司的明细账、收据、转账支票及李典的数张缴款单等书证证明李典借农机化服务公司款的时间、数额及还款时间、数额等事实。 352 .四、判案理由固镇县人民法院认为，被告人李某某利用职务上的便利，挪用公款给予他人进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人李典、蒋海涛与挪用人共谋、参与策划取得挪用款，其行为亦均已构成挪用公款罪。被告人李某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应承担全部责任。被告人李某某归案后，认罪态度较好，有悔罪表现，且其行为未使单位经济受到损失，可以酌情从轻处罚。被告人李典、蒋海涛在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且归案后认罪态度较好，有悔罪表现，二被告人均应当从轻、减轻或者免除处罚。公诉机关指控三被告人的犯罪事实存在，适用法律正确，本院予以采纳；三被告人的辩解及辩护人的意见均不成立，本院不予采纳。五、定案结论依照《中华人民共和国刑法》第384条第1款、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条、《中华人民共和国刑法》第25条1款、第26条1款、第4款，第 27条、第68条1款、第72条第1款之规定，判决如下：(一）被告人李某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑3年，缓刑年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）(二）被告人李典犯挪用公款罪，免予刑事处罚。(三）被告人蒋海涛犯挪用公款罪，免予刑事处罚。六、法理解说本案主要涉及两个问题：(一）被告人李某某的行为是借用公款还是挪用公款本案中，被告人李典及其辩护人认为，李某某的行为是借用公款，而非挪用公款；他们之间是一种合法的民间借贷，应受法律保护；借款经过单位研究决定的。因此，李某某的行为不构成挪用公款罪。在当前的司法实践中，相当一批挪用公款归个人使用的案件是以借贷的形式出现的。挪用人与使用人之间往往订有合同、协议或是借据。对这种挪用行为如何定性，认识不一。一种意见认为，双 353 . 方系借贷关系，属于民事法律调整的范畴，不能按犯罪处理。另一种意见认为，这种行为是以借贷为掩护的挪用行为，构成犯罪的，应按挪用公款罪处理。我们认为，应结合具体案情进行分析，不能一概而论，关键是要正确区分合法借贷公款与擅自挪用公款的界限。挪用行为的特征是未经合法批准，擅自动用公款，虽然使用人出具借据，但由于挪用人是未经合法批准，擅自动用，财物合法所有者并不知道，更谈不上自愿，财物合法所有者与使用人之间并不存在什么借贷关系。使用人出具的借据只能证明其与挪用人之间的债务关系及有归还财物之意，不能因此否认挪用的行为性质。而借贷公款的特征是借贷双方自愿，借贷理由正常、合理，最关键的一点是借出方是财务的合法所有者或有权出借者，借出公款是经有权者同意的行为。实践中对于国有企业负责人未经集体研究，将公款借出，是否构成挪用公款犯罪的案件，由于企业法人对内有公共财产支配权、企业资金调度权，对外有代表本单位进行民事活动的资格，所以在认定时除注意上述区别外，还应特别注意审查其行为是否是出于私利而撞自为之，要在挪用公款是否归个人使用上卡死证据。对于以签订联营协议或投资协议的形式将国有企业的公款借贷给或投资给私有公司、企业或个人，本单位以利润或投资回报的名义收取利息的，由于缺乏擅自挪用的特征，不构成挪用公款罪。对于将国有公司的公款以签订协议等方式借给私有公司、企业或个人使用，双方约定收取利息归国有单位所有的，由于缺少归个人使用的条件，也不能构成挪用公款罪。①综上所述，在认定“借贷行为”和“挪用行为”时，应从以下几个方面入手，进行综合考察：（丨）出借行为是否是单位行为。判断的标准是看其有无经过集体研究决定，借用公款必须由该国有单位的决策机构做出决定，如果挪用人未按决策程序有决策机构做出决定而是擅自做主，则属于以借用的名义实施挪用公款的行为。①参见张凤艳：《挪用公款罪若干问题研究》，载《中国刑事法杂志》2000 (4)，第63 ~ 64页。 (2)是否是为了单位的利益。也就是说，是私用还是公用。只要是私用，无论是否经过集体讨论，行为人是否从中谋取利益，都是挪用公款行为，参与集体决策的人员可以以挪用公款罪的共犯论处；而如果行为人虽然擅自挪用了公款，但是为了本单位的利益，如私自将公款借贷给他人，收取利息归本单位所有的，一般不应以挪用公款罪论处。（3)有无合法的借贷手续。判断的标准不仅要看有无法定的借贷合同、借据等手续，还要看该借贷合同对借款时间、利息等条款有无约定，在出借单位的账目上有无反映，等等。挪用行为一般都在秘密状态下进行，为隐瞒公款的真实去向和用途，一般不会让使用人出具手续入账，即使出具了手续，挪用人也会私下存藏，还有的让对方出具假手续，以掩人耳目。如果没有真实的借贷手续入账，或者说单位未持有合法的债权凭证，而公款又因单位负责人的决定改变了其原有的用途归个人使用。因此，如果没有合法的借贷手续，单位的账目上也没有反映，则认定为挪用公款罪的可能性较大。本案中，被告人李某某已经构成挪用公款罪，理由有二：一是证人赵华、陈涛等证言证明李典经李某某同意从农机化服务公司借款数额和案发前归还本息数额及李典借款未经公司领导集体研究，可见该出借行为并非单位行为，而是被告人李某某的个人行为；二是根据人民法院认定的事实和证据表明，被告人李某某是在被告人蒋海涛从中做工作之后，同意将20万元承兑汇票借给被告人李典的，且借款合同只约定了借款的时间、数额及还款的时间、数额，并未就借款利息进行约定，可见被告人李某某的出借行为并不是为本单位谋取利益，而是迫于被告人蒋海涛的情面而实施的个人行为。因此，被告人李某某作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款给予他人进行营利活动，且数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。(二）被告人蒋海涛能否构成挪用公款罪的共犯根据1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第8条的规 355 ?定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”该解释的做出，在理论上和司法实践中都引起了广泛的争论，有学者认为，这是对刑法第384条所做出的限制性解释，规定了在非国家工作人员中，只有“与挪用人共谋，指使或参与策划取得挪用款的使用人” 才能构成挪用公款的共犯。非特殊主体与国家工作人员构成因身份而成立的共同犯罪，必须有法律的明文规定，如上述《解释》第8 条和刑法第382条第3款，否则法无明文规定不为罪，所以其他的非特殊主体不可能构成挪用公款罪的共犯。另有学者认为，《解释》第8条只是规定了使用人在何种情形下才能构成挪用公款的共犯，并没有限制和排他的含义。刑法总则中关于共同犯罪的规定，应当适用于刑法分则所有共同故意犯罪，挪用公款罪也不例外。非使用人，只要符合总则的共犯条件，同样可以构成挪用公款罪，使用人只有符合《解释》第8条才能构成共犯。我们赞成后一种观点，根据现行刑法典第25条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。因此，只要行为人达到了刑事责任年龄、具有刑事责任能力，与挪用人形成了挪用公款的共同故意，并实施了指使、参与策划等挪用公款的行为，就可以成立挪用公款罪的共犯。构成挪用公款罪的共犯不应受是否是使用人的限制。况且，司法实践中使用人以外的人参与挪用公款的案件也为数不少，本案就是其中的一例。本案中，被告人蒋海涛及其辩护人提出了三点辩护意见： 1.蒋海涛是县农机化服务公司与李典之间借贷关系的保证人，是民事保证法律关系，不是犯罪行为；2.此款非私自挪用，而经集体决定，立有合法借据的借贷民事法律事实；3.无证据证明蒋海涛指使或参与策划挪用公款，不应认定其是挪用公款的共犯，蒋海涛是无罪的。而根据人民法院认定的事实和证据表明：其一，1997 年6月间，被告人李典与他人设立的宏业摩托车有限责任公司资金周转困难，得知本县农机化服务公司有县农行批下的承兑汇票尚未用完，便向被告人李某某要求暂时从县农机化服务公司借20万元承兑汇票使用，李某某并未同意，在李典找到当时任县农支行营业.356 ? 部副经理蒋海涛从中做工作后，被告人李某某才同意将20万元承兑汇票借给被告人李典使用的。可见，正是在被告人蒋海涛的劝说下，被告人李某某才实施的挪用行为，因此其关于无证据证明蒋海涛指使或参与策划挪用公款，不应认定其是挪用公款的共犯，蒋海涛是无罪的辩解不能成立。其二，证人赵华、陈涛等证言证明李典经李某某同意从农机化服务公司借款数额和案发前归还本息数额及李典借款未经公同领导集体研究，可见该出借行为并非单位行为，因此其关于此款非私自挪用，而经集体决定的辩护意见不能成立；其三，虽然县农机化服务公司与李典之间立有合法借据，但由于该借款合同既不是代表县农机化服务公司的意志，也不是为了县农机化服务公司的利益，因此只能认定是行为人以借贷的形式掩盖其挪用公款的犯罪事实。综上所述，被告人蒋海涛及其辩护人的三点辩护意见均不能成立，对被告人蒋海涛应以挪用公款罪的共犯论处。(案例来源：安徽省固镇县人民检察院赵红光；整理人：肖凤）

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