迷信诈骗数额持争议法院作出有利被告人认定

发布日期：2014-11-04 作者：110网律师

【案情介绍】
2014年4月初，被告人陈某和“肥佬”、“靓女”在广西南宁某酒楼预谋采取扮演大师替人消灾解祸的方法，诈骗他人财物，在场的被告人唐某表示默认。当月20日，被告人唐某驾车搭乘被告人陈某和“肥佬”、“靓女”窜至吉州区住下。次日，陈某、唐某等4人打的至吉安一中附近下车后，陈某和“肥佬”、“靓女”步行至吉州区帝景湾小区门口，由陈某假扮大师儿媳妇先到小区18栋1单元门口等候，“肥佬”和“靓女”在小区附近寻找到被害人周某，“靓女”谎称儿子出车祸，要冒充吉安一中老师的“肥佬”带其找小区的大师消灾解惑，“肥佬”以不方便单独带“靓女”去为由，哄骗被害人一起找大师。“肥佬”带“靓女”、被害人至小区18栋1单元门口见到陈某后，谎称陈某是大师的儿媳妇，要大师算出“靓女”、被害人算命。陈某以大师家中有人生小孩不方便见面为由，自己上楼在过道呆了段时间，便下楼谎称大师算出“靓女”、被害人家人会有血光之灾，要两人回家拿钱做消灾符消灾。“靓女”借机离开现场，“肥佬”则陪同被害人回家取了53570元人民币，用环保袋装好交给陈某。陈某又以消灾需要被害人孙子的衣服为由，将被害人支回家取衣服，陈某、“肥佬”乘机离开现场与“靓女”、唐某汇合某餐馆分赃。被告人陈某分得账款1万元，被告人唐某分得账款3000元。当日下午，唐某驾车搭乘陈某、“肥佬”、“靓女”返还南宁。
2014年6月23日，被告人陈某、唐某在南宁被吉州警方抓获归案。“肥佬”、“靓女”至庭审前未归案。到案后，两被告人的家属协助警方各退赃2.8万元、2.6万元。
【辩护意见】
陈某诈骗案一审辩护词
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
作为被告人陈某的辩护人，为维护其合法权益，结合本案争议焦点，发表辩论意见如下：
第一部分：实体之辩。
一、依据疑罪从无原则，本案涉案金额为4万元，理由如下：
1、被害人提供的三张银行存款利息结算单真实性异议，其中建行的凭证显示为同一账号，被害人要取款的话，可一次性取款，为何分两次取钱，不符常理。存折复印件提取程序瑕疵，无法确定其真实性。三张银行单据无银行盖章，真实性无法确定;
2、从被害人在离开陈某——回家拿存折——搭公交去银行取钱——回来交付现金，时长一个半小时，被害人所取的现金有足够的时间处分，是否将所取现金放入交付给陈某的袋子?存在合理怀疑，被害人的称交付53570元没有证据印证;
3、刑事案件的证据证明标准最为严格。换个角度，假设本案系民事案件，原告主张5万元，没有交付凭证，如借条、合同、转账凭证等，也没有证人证言等其他证据印证，被告则仅认可4万元。依据民事证据证明标准的高度盖然性，法院肯定无法认定5万元的事实。本案系刑事案件，证明标准高于民事案件，一个民事案件的事实不成立情况下，刑事案件的事实肯定无法成立。
4、被告人供述所得现金为4万元，多次供述稳定，不存在供述反复情况，案卷第31页倒数第7行至倒数第5行、第36页第1-4行、案卷44页第8-11页、48页第1-2行可予以证实。
5、庭审中，被告人供述被害人在交付现金时，其问了被害人袋内多少钱?被害人回答为4万元，与被告人在餐馆打开袋子见到的4万元现金系一致，可互相印证。故，其供述可信度高;
6、被害人陈述分三张报纸包裹的现金，被告人陈某称几张包装一起包裹四叠百元现金，两者陈述存在冲突性矛盾。
二、被告人自愿认罪、悔罪态度好。
被告人归案后，自愿认罪，积极配合侦查机关，悔罪态度好，应酌定从轻处罚。
三、主动退赃，有效地弥补被害人损失。
被告人归案后，其家属积极配合侦查机关，及时退赃、退赔，有效地弥补被害人的损失，控制了不良社会危害发生，应依法从轻处罚。
四、为治疗疾病而诈骗犯罪，其主观恶性较小。
被告人常年患有高血压、心脏病等疾病，其母亲伍X珍患有糖尿病、肠炎等疾病，两人需要大量医疗费，而被告人没有收入来源，为生活所迫，治疗疾病之需而实施诈骗犯罪，其主观恶性较小，请法庭从轻处罚。
五、本案的犯意由“肥佬”提起，由其确定作案地点、确定每人的角色。
案卷第32页第4行、第34页倒数第4行、第68页第10行、第43页第8-11行，可证实以上意见。
第二部分：程序之辩。
1、拘留通知书制作不规范，无法确定侦查机关在法定时间内依法通知了家属。
被告人的拘留通知书“已在24小时内通知张嘉嘉、、、”，没有办案人员的签字、注明时间，无法确定被告人陈某在拘留后24小时因通知了其家属。
2、案卷中缺乏传唤证或者拘传证。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十四条：“传唤犯罪嫌疑人时，应当出示传唤证和侦查人员的工作证件，并责令其在传唤证上签名、捺指印”。案卷中缺乏传唤证或者拘传证，故被告人到案的情况不合法。
3、2014年6月23日，侦查机关口头传唤陈某没有法律依据。
依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十四条第三款：“对在现场发现的犯罪嫌疑人，侦查人员经出示工作证件，可以口头传唤，并将传唤的原因和依据告知被传唤人、、、”。口头传唤的适用范围仅限于现场发现的犯罪嫌疑人，对于非现场发现的，仍然要采取书面传唤的方式。被告人的作案地点在吉安，而被传唤的地点在南宁(案卷第30页第3行“你几天为什么被口头传唤南宁市公安局高新分局接受讯问”)，显然不是现场发现的。故，侦查机关口头传唤陈某没有法律依据。
4、侦查机关对唐某的第一次讯问未出具拘留证，且讯问方式与步骤违法。
2014年6月23日笔录，案卷54页倒数第8行：“问：唐某，你因涉嫌诈骗罪，被吉州公安分局刑事拘留，你是否明白?”一是依据《刑诉法》第八十三条：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证”。我们查看拘留证签收的时间为6月30日，侦查人员在讯问被告人时告知其被刑事拘留，但未当场出示拘留证。鉴于公安跨省办案，这时的程序适合传唤更为合适，但案卷缺乏传唤的法律手续。二是，依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十八条;“侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，并告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从轻或者减轻处罚的法律规定，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题”。本案中对唐某的首次讯问，办案人员直接告知被告人有犯罪行为，故此种讯问方式与步骤违反上述规定。
5、被害人的辨认笔录缺乏见证人，辨认程序违法。
依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十三条：“对辨认经过和结果，应当制作辨认笔录，由侦查人员、辨认人、见证人签名”。侦查人员在组织被害人辨认时，未邀请见证人在场，故辨认程序违法。
总之，综合分析全案证据材料，本案的涉案金额为4万元还是53570元存在矛盾，无法确定，依据疑罪从无原则，应作为有利被告人认定，故认定4万元合法合理;被告人自愿认罪，悔罪态度好;主动退赃、退赔;被告人因治疗疾病急需而实施诈骗，主观恶性小;侦查机关的取证程序存在多处违法等情节。恳请法庭秉承宽严相济与保障人权之精神，考虑被告人身患高血压、心脏病，其母亲又患重病，判处其约二年有期徒刑。
以上意见请合议庭充分采信，谢谢!
江西庐陵律师事务所
律师曾庆鸿
二0一四年十月十日
附件：质证意见、发问提纲
【陈某诈骗案一审质证意见】
一、诉讼文书。
4、拘留证、南宁市第一看守所临时羁押证明书：计算陈某被拘留的开始时间为2014年6月23日.
5、拘留通知书：合法性异议，“已在24小时内通知张嘉嘉、、、”，没有办案人员的签字、注明时间，无法确定被告人陈某在拘留后24小时因通知了其家属。
6、案卷缺乏传唤证或者拘传证。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十四条：“传唤犯罪嫌疑人时，应当出示传唤证和侦查人员的工作证件，并责令其在传唤证上签名、捺指印”。案卷中缺乏传唤证或者拘传证，故被告人到案的情况不合法。
二、陈某的供述与辩解。
1、第一次笔录(2014年6月23日)，案卷第30页第3行“你几天为什么被口头传唤南宁市公安局高新分局接受讯问”。合法性异议：依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十四条第三款：“对在现场发现的犯罪嫌疑人，侦查人员经出示工作证件，可以口头传唤，并将传唤的原因和依据告知被传唤人、、、”。口头传唤的适用范围仅限于现场发现的犯罪嫌疑人，对于非现场发现的，仍然要采取书面传唤的方式。被告人的作案地点在吉安，而被传唤的地点在南宁，显然不是现场发现的。故，侦查机关口头传唤陈某没有法律依据。
2、所有笔录的关联性说明：被告人诈骗的数额为4万元，在分钱是看到四叠百元钞，除了唐某每人拿一叠(案卷第31页倒数第7行至倒数第5行、第36页第1-4行、案卷44页第8-11页、48页第1-2行);本案的犯意由“肥佬”提起，由其确定作案地点、确定每人的角色(案卷第32页第4行、第34页倒数第4行、第68页第10行)、第43页第8-11行;因治疗疾病实施诈骗(案卷第32页第1-2行、案卷第34页第11行).
三、唐某供述与辩解。
1、6月23日笔录，案卷54页倒数第8行：“问：唐某，你因涉嫌诈骗罪，被吉州公安分局刑事拘留，你是否明白?”合法性异议，一是依据《刑诉法》第八十三条：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证”。我们查看拘留证签收的时间为6月30日，侦查人员在讯问被告人时告知其被刑事拘留，但未当场出示拘留证。适合传唤更为合适，但缺乏传唤的法律手续。二是，依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十八条;“侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，并告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从轻或者减轻处罚的法律规定，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题”。本案中对唐某的首次讯问，办案人员直接告知被告人有犯罪行为，故此种讯问方式与步骤违反上述规定。
2、所有笔录的关联性说明：被告人陈某等人作案、分赃时唐某不在现场，无法证实本案的涉案金额。
3、9月11日笔录，讯问地点井大附属医院10楼28床，说明被告人有身患疾病。
三.被害人陈述。
1、真实性异议：4月21日笔录说被骗金额为53600元，7月8日笔录53570元，存在差异性矛盾，被害人报案时有取款凭证(案卷87页11行“余下的零钱和银行回单页装进了自己的荷包内”)，为何会出现陈述矛盾，由此产生合理怀疑。退一步分析，被害人当时急于报警没有携带取款凭证，为何在报警后不及时提交，直到被告人被抓获后7月8日才提交，我们不得而知。
四、书证。
1、辨认笔录(被害人)：缺乏见证人，辨认程序不符法律规定。依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十三条：“对辨认经过和结果，应当制作辨认笔录，由侦查人员、辨认人、见证人签名”。
2、取款凭证：真实性异议：三张存款利息清单，其中建设银行这两张细同一账号，这仅证明银行给存款人结息的说明，它既不是存款凭证，也不是取款凭证;另可说明这两个账户款是定期存款;清单没有银行盖章，无法确定其真实性。关联性异议：无法证实清单的款交付被被告人，被害人离开被告人陈某回家拿存折——坐公交车去步行街的银行取款——回到帝景湾小区，大约一个半小时，被害人有充足时间准备、处分现金。被害人将现金装入环保袋时没有他人在场，无法证实所取现金全部转入环保袋内。在现场交付环保袋时，未当场清单，双方也未对袋内现金的数额确定。故，被害人的报案金额不能与被告人所得金额作同一性认定。
3、侦查机关收集银行存折复印件的形式不合法。依据《刑诉法解释》第六十九条第一款一项规定，书证为复印件，需二人以上制作，写明制作过程等文字说明。本案银行存折为复印件的制作不符上述规定。
3、扣押28000元清单，证明被告人的家属按照侦查机关的要求，积极配合退赃。
4、在押人员体检表为空白，其实被告人身患疾病，辩方提交的笔录资料可佐证。
【发问提纲】
1、你们来吉安实施诈骗是谁提议?各自的角色谁安排的?
2、从被害人离开你去取钱到回来交钱你，这个时间段有多久?
3、被害人将装有现金的环保袋交给你时，被害人是否向你说的袋子内有多少钱?是否当场打开清点?
4、你拿到钱后，直到餐馆分钱时，这段时间多久?装钱的袋子谁保管?是否一直在你的视线范围?谁打开的袋子?袋子的钱有什么特征? 看到多少现金?报纸是如何包裹现金的?你除了看到4捆百元钞，还看到什么?
5、你实施迷信诈骗的目的?所得赃款干什么用?
6、你的身体状况?是否患有疾病?具体是?
【法院判决】
吉安市吉州区人民法院审理后认为，关于被告人唐某提出在公安机关被刑讯逼供的问题，其就此辩解并未提出相关证据，其在公安机关先后有7次被讯问的笔录，每次讯问笔录的结束前，公安人员均有问其“是否有刑讯逼供行为”，唐某的回答都是“没有，你们对我很好”，笔录后均有其签字“以上笔录我看过，很我说的相符”并捺手印。公诉机关还出示了吉安市看守所新收入监人员安全检查登记表和公安机关关于讯问嫌疑人唐某合法性的情况说明，证实无刑讯逼供的事实。为此，被告人唐某关于公安机关存在刑讯逼供存在刑讯逼供的辩解意见不予采信。
关于本案诈骗金额的认定问题。本案案发后，被告人周某对被骗金额作了两次不同金额的陈述，还称将金首饰也一同装进环保袋里，而陈某到案后一直稳定供述为袋里只有四沓共4万元，无其他散钱和金首饰，具体实施作案的“肥佬”、“靓女”又未到案，公诉机关以被害人最后一次陈述确定的金额53750元为犯罪金额，也不具排他性，属证据不充分，从有利被告人出发，根据现有证据，本案中的照片金额应认定为4万元。
本院认为被告人陈荣、唐某共同故意，以非法占有为目的，采取虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。两被告人因犯诈骗罪曾被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内，又重新犯罪，均属累犯，应从重处罚;被告人唐某具有多少诈骗犯罪，主观恶性大，应酌定从重处罚。被告人陈某归案后能自愿认罪，积极退赃，具有悔罪表现，可从轻处罚，辩护人的相关辩护意见予以支持。被告人唐某在共同犯罪中为同案犯提供乘车方便，在本案中起辅助作用，属从犯，依法可以从轻处罚，案发后，能积极退赃，又可酌定从轻处罚。依照《刑法》第二百六十六条、第二十五条等规定，判决如下：一、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币1万元。二、被告人唐某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二四个月，并处罚金人民币5000元。三、被告人陈某、唐某在公安机关所退赃款由公安机关发还被害人周某。
刑事判决书案号：【2014】吉刑初字第193号。
【办案总结】
1、有罪案件的辩护，全力促成减轻或从轻处罚情节是律师的工作重心。本案中，辩护人向法庭提交的被告人陈某的病历资料及其母亲的病历资料，以证明其为治病急需而实施犯罪，尽管法庭没有采纳，但法官在量刑还是有所留情。被告人在侦查阶段，没有在笔录表明实施犯罪是为治病急需，事后来说明显得说服力很弱。
2、被告人所起排除非法证据的标准问题。判决书称被告人唐某没有相关证据证实表述不妥。依据《刑诉法解释》第九十六条规定，被告人提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料即可。由于被告人在讯问时存在“孤立无援”，要求其举证显然是强人所难。故，被告人提供的相关线索或者材料即完成了举证责任。公安机关的每次笔录中注明无刑讯逼供的文字表述，让人啼笑皆非。其实要证明侦查机关是否有刑讯逼供行为，需要结合讯问同步录像、入所前的体检报告、同监室的证人证言、相关伤情照片或者血迹等等。据悉，最高院在今年年底会出台关于非法证据排除的实施细则，进一步规范非法证据排除，让这些美好的制度落到实处，不再是空中阁楼、海底之月。
3、精心化辩护是有效辩护的必由之路。本案虽然普通，本辩护人反复阅卷，认真准备阅卷笔录、发问提纲、质证提纲、辩护提纲，多次会见被告人商议辩护方案。被告人拿到判决书后，结果虽然不是完美，但连声表示感谢。唯一不足的地方是没有缴纳罚金，以致该部分的刑期未核减。在此，建议各位朋友，在经济或财产性犯罪中，一定要准备好罚金，以备急需。
【防骗提示】
防范第一招：不要轻易告诉陌生人自己的家庭情况。
防范第二招：不要相信算卦占卜等迷信手段。
防范第三招：不要把财物交给陌生人保管，更不要相信钱财能保佑家人平安之类的谎言。
防范第四招：上当受骗后，第一时间迅速报警，记住犯罪分子的体貌特征，积极配合警方破案。
注：本文涉及的人物均为化名，文章仅系本人的办案总结，其观点不对任何人、任何单位批评或评论。

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迷信诈骗数额持争议 法院作出有利被告人认定

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