盗窃罪若干疑难问题解析

发布日期：2015-01-23 作者：姚艳艳律师

盗窃罪新司法解释若干疑难问题解析刘宪权

【学科类别】刑法学

【出处】《华东政法学院学报》2013年第6期

【写作时间】2013年

【中文摘要】在认定“多次盗窃”中的每次盗窃行为时，应将已受过行政处罚和刑事处罚的盗窃行为均计算在内，以更有利于打击盗窃犯罪。应通过审查行为人所携带的器械与盗窃行为、盗窃目标是否存在关联来判断盗窃行为人所携带的器械是否为“凶器”，如不存在关联即可认定为“凶器”，反之则只能认定为犯罪工具。“随身携带的财物”应理解为贴身的可携带的财物或者在近身范围内可支配、可掌控的可携带的财物，其中对近身财物的支配和掌控是指客观上可支配和可掌控而不要求实际支配和掌控。入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃等特殊盗窃行为存在未遂的形态，但存在未遂形态并不等于一定要追究其刑事责任。

【中文关键字】盗窃罪；多次盗窃；携带凶器盗窃；扒窃；未遂

【全文】

    盗窃犯罪是我国最为常见多发的一类犯罪，在各类刑事案件中，数量一直居首位。据统计，2011年、2012年人民法院一审盗窃刑事案件数量分别为190825件、222078件，占当年所有一审刑事案件数量的22.72%、22.51%。[1]随着经济的发展和社会治安形势的变化，盗窃犯罪案件的审理中不断地出现一些新情况和新问题。2011年2月《刑法修正案（八）》对盗窃罪进行了重大修改，将盗窃罪的客观构成要件由原来规定的“数额较大或者多次盗窃”修改为“数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”。修正案的这一规定无疑对司法解释规定的制定提出了新的要求。在此之前，为准确适用法律，最高人民法院于1997年11月4日颁布了《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《1997年解释》）。由于该解释规定的数额认定标准已不适应现今的经济水平，且与《刑法修正案（八）》的规定不相吻合，因而已经不能适应或满足司法实践的需要。为科学判定盗窃罪的定罪量刑标准，充分贯彻宽严相济的刑事政策，准确打击盗窃犯罪，保护公民人身财产权利，维护社会公共秩序的稳定，最高人民法院、最高人民检察院于2013年3月8日联合颁布了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2013年解释》）。应当看到，虽然《2013年解释》的施行有利于解决盗窃罪中的诸多司法争议问题，但同时也因该解释与之前的相关规定存在一定的差异而产生了诸多亟需解决的司法疑难问题。准确理解《刑法修正案（八）》修订盗窃罪规定的立法意图和《2013年解释》的制定初衷，科学合理地解决这些司法疑难问题，对于维护司法的统一性、公正性和准确性而言，无疑是至关重要的。
    一、“多次盗窃”中每次盗窃行为的认定
    《2013年解释》第3条第1款根据《刑法修正案（八）》的规定，并结合司法实践情况，将“多次盗窃”的含义由《1997年解释》的“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上”调整为“二年内盗窃三次以上”。应当看到，司法机关作此调整的主要目的在于加大对盗窃犯罪的打击力度，这主要体现为两个方面：一是间隔时间上由原来的间隔一年调整为间隔两年，由于两年内盗窃三次以上的概率明显会大于一年内盗窃三次以上，故而因“多次盗窃”而获罪的情况势必会大大增加；二是盗窃地点方面取消了原来的“户”和“公共场所”的限制，由于成立“多次盗窃”的“盗窃”不再限于入户盗窃或扒窃这两种在特定地点下实施的盗窃行为，因而成立“多次盗窃”的机率也势必会大量提高。然而，这种因规定的调整而使得实践中案件数量的大幅增加，往往会导致一定程度的司法不一和混乱。因此，如何准确理解“多次盗窃”中的每次盗窃行为的范围，以防止司法不一和混乱，就成为亟需解决的问题。有观点认为，“多次盗窃”中的每次盗窃行为不应当包括已经受过刑事处罚甚至是行政处罚的盗窃行为，而是指未经处理或处罚的盗窃行为，否则就违背了禁止重复评价原则。[2]对此观点，笔者并不赞同。笔者认为，“多次盗窃”中的每次盗窃行为既应包括未经处理或处罚的盗窃行为，也应包含已经受过行政处罚或刑事处罚的盗窃行为。
    首先，从法理上看，将已受过行政处罚或刑事处罚的盗窃行为认定为“多次盗窃”中的具体每次盗窃行为，并不违反禁止重复评价原则。禁止重复评价，是指在定罪量刑时禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上相同性质的法律评价。[3]禁止重复评价是由法的正义性所决定的，而法的正义性在刑事法领域就体现为罪与刑的均衡、比例关系。故而禁止重复评价原则实际上是对罪刑均衡原则的贯彻。罪刑均衡原则强调犯罪的社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据，犯多大的罪就处多重的刑，要求在适用刑法中做到重罪重罚、轻罪轻罚，罪刑相当、罚当其罪。该原则的贯彻是在同一犯罪构成事实、同一诉讼之内实现的。因此，也只有针对同一犯罪构成事实、同一诉讼之内才存在禁止重复评价的问题，在不同犯罪处理、不同诉讼中将已经受到行政处罚或刑事处罚的事实（行为、情节）作为评价行为人人身危险性的因素，则不存在禁止重复评价的问题。《刑法》第65条明确规定对累犯应当从重处罚即为一实例。这实际上意味着两点：一是在刑法领域，禁止重复评价原则旨在避免嫌疑人因同一犯罪事实（情节、行为）重复承担刑事责任，即该原则仅在同一责任类型内有意义，故而已承担行政责任的盗窃行为并不影响其承担不同责任类型的刑事责任；二是已受过刑事处罚的盗窃行为也可以作为判断行为人人身危险性及其行为社会危害性的评价依据，进而将其认定为“多次盗窃”中的具体每次盗窃行为。虽然从表面上看这种情况似乎存在重复评价的现象，但实际上这里的“重复评价”是从两个不同的角度、不同的焦点、不同的层面进行的评价。其中，“第一次评价”是根据行为人的盗窃数额予以行政处罚或刑事处罚，这里主要评价的是行为人的客观危害结果；“第二次评价”是根据行为人的盗窃次数予以刑事处罚，这里主要评价的是行为人的主观恶性，因为行为人在因盗窃而受过处罚后又实施盗窃行为，说明其主观恶性较大，所以这里主要评价的是行为人第二次实施盗窃所反映出来的主观恶性而并非第一次盗窃的事实。由此可见，两次处罚评价的内容（或侧重点）实际上是不一样的，其中并不存在重复评价的问题。
    其次，从法律上看，将已受行政处罚或刑事处罚的盗窃行为认定为“多次盗窃”中的具体每次盗窃行为具有间接的法律依据。《刑法》第201条第4款规定：“有第1款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”由此可见，行为人因逃避缴纳税款而所受过的刑事处罚或行政处罚，正是再次追究其刑事责任的重要依据之一。无独有偶，《刑法》第153条第1款第1项规定：“走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。”可见，行为人因走私而所受到过的行政处罚也正是追究其刑事责任的重要依据。需要指出的是，上述两个规定均是《刑法修正案（八）》新增订的条款，故而并不存在因立法理念或立法理论落后而没有考虑到禁止重复评价原则的问题。虽然《刑法》并没有在盗窃罪的规定中作出类似的规定，但上述两个规定所反映出的立法精神和理念完全可以适用于盗窃罪的规定中，即该两个规定可以成为将已受过行政处罚或刑事处罚的盗窃行为认定为“多次盗窃”中的具体每次盗窃行为的间接法律根据。
    最后，从实践中看，若将已受过行政处罚或刑事处罚的盗窃行为排除出“多次盗窃”，可能会导致一些不合常理的现象。其一，若将已受过行政处罚的盗窃行为排除出“多次盗窃”，可能会导致：（1）对于每次盗窃（非特殊盗窃）均未达到数额较大标准的盗窃惯犯而言，如果每次均对其科处行政处罚，则意味着无论其盗窃多少次，均不能以“多次盗窃”追究其刑事责任；（2）如欲追究多次盗窃者的刑事责任，则只能在发现其前两次盗窃后不予抓获，以等待其第三次实施盗窃后一并予以抓获并定罪量刑；（3）对于多次盗窃者而言，则可以通过每次主动接受行政处罚以规避刑事处罚。[4]其二，若将已受过刑事处罚的盗窃行为排除出“多次盗窃”，可能会导致：（1）入户盗窃和扒窃等按照《1997年解释》可被认定为“多次盗窃”中的具体每次盗窃行为的特殊盗窃行为，因其较容易入罪并受刑事处罚，而按照《2013年解释》却反而无法被认定为“多次盗窃”中的具体每次盗窃行为，从而与《2013年解释》加大对盗窃犯罪打击力度的制定初衷相背离；（2）“多次盗窃”构成盗窃罪的规定将会因司法实践中发生的盗窃案件多为入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等而难以被适用，以致被束之高阁，形同虚设。由此可见，将已受过行政处罚和刑事处罚的盗窃行为排除出“多次盗窃”势必会轻纵盗窃犯罪分子，不利于对盗窃犯罪的打击。
    综上所述，笔者认为，在认定“多次盗窃”中的具体每次盗窃行为时，既应将未经处理或处罚的盗窃行为计算在内，也应将受过行政处罚或刑事处罚的盗窃行为计算在内，以充分契合《刑法修正案（八）》的立法意图和《2013年解释》的制定初衷，从而更有利于打击盗窃犯罪。当然，“多次盗窃”仍应以情节是否严重作为划分罪与非罪的标准：只有行为人实施了多次盗窃行为且达到情节严重的程度，才能作为盗窃犯罪处理；对于行为人虽多次盗窃，但情节显著轻微、危害不大的，仍不能作为犯罪处理。
    二、“携带凶器盗窃”中的“凶器”的认定
    《2013年解释》第3条第3款将“携带凶器盗窃”界定为“携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃”。那么，“携带凶器盗窃”中的“凶器”应如何认定才符合立法原意且更有利于司法操作呢？对此，司法实践中也存在较大争议：一种观点认为，基于立法者对刑法修改的本意，应当认为《刑法》第264条中的凶器，除枪支、爆炸物、管制刀具之外，其他任何客观上对人身安全构成危险的物品，如铁锤、铁棒、螺丝刀等，都可以认定为凶器；[5]另一种观点则对“凶器”进行了一定程度的限缩，将“携带凶器盗窃”中的“凶器”等同于《刑法》第267条第2款规定的“携带凶器抢夺”中的“凶器”，认为除枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械之外，行为人携带其他一般工具、器械，除非有证据证明行为人是为了实施其他犯罪，如盗窃不成就抢劫或杀人等，否则不能认定为凶器。[6]对于上述两种观点，笔者均不赞同。笔者认为，应根据实际案情和证据进行具体分析，通过审查行为人所携带的器械与盗窃行为、盗窃目标之间是否存在关联，来判定其主观上是否具有使用凶器的意识，即在犯罪过程中针对人身使用器械以压制他人反抗或杀伤他人的意识，进而认定该器械是否为“凶器”。
    首先，上述两种观点相对来说均比较极端，在实践中容易导致打击面过大或打击不力的后果。如若按照第一种观点来认定“凶器”，那么可以说除了行为人的鞋带、腰带、领带等客观上不会对人身安全构成现实危险的物品之外，大到撬门剪锁的铁棒、大力钳，小到破窗划包的老虎钳、螺丝刀、小刀片等，均可认为客观上对人身安全构成危险，从而被认定为“凶器”，如此势必会导致几乎所有的盗窃行为均可因被认定为携带凶器盗窃而入罪，以致刑罚的打击面过于宽泛。如若按照第二种观点来认定“凶器”，由于在实践中证明行为人携带器械是准备盗窃不成就杀人、抢劫的证据主要来源于行为人的供述，而通常情况下行为人并不会作如此供述，因此，除行为人携带明确规定的枪支、爆炸物、管制刀具等禁止个人携带的器械外，因对行为人携带的其他器械难以认定为凶器，就必然会导致对携带凶器盗窃犯罪行为打击不力的情形。而且，应当看到，“携带凶器盗窃”中的“凶器”与“携带凶器抢夺”中的“凶器”并不能完全等同，对前者的认定和把握应当比后者更宽泛一些。这主要基于以下两点原因。其一，《刑法》第264条关于携带凶器盗窃定盗窃的规定仅是一般规定，而《刑法》第267条第2款关于携带凶器抢夺定抢劫的规定则属于特别规定——法律拟制。这种“以假为真”的拟制性规定，是立法者为达至某种价值目的，通过假定赋予某些不同行为以相同的法律效果的规定。也正由于此，法律拟制条款容易使人忽略基础事实和拟制事实之间实际存在的构成要件上的区别，从而将法律拟制所引用的法条毫无限制地适用于法律拟制情形，导致法律拟制条款之外延被不当扩大或延伸，以致超出了立法者所意欲实现的政策或意图，使得刑罚圈过于宽泛。因此，对于法律拟制条款的司法适用，应秉持审慎的态度，严格限制其适用范围。对于“携带凶器抢夺”的理解和适用也应当比“携带凶器盗窃”更加谨慎和严格。另外，适用“携带凶器盗窃”的直接结果是构成盗窃罪，而适用“携带凶器抢夺”的直接结果则是构成刑罚远重于盗窃罪的抢劫罪。根据刑法罪刑均衡原则以及刑法谦抑性的基本原理，在同一类型犯罪的情况下重罪的入罪条件应当比轻罪更为严格。因此，“携带凶器抢夺”的适用条件也应当比“携带凶器盗窃”更为严格。其二，盗窃行为与抢夺行为之间存在较大的差异。盗窃一般是行为人在认为被害人并不会发觉或知晓的情形下实施的秘密窃取行为，而抢夺则是行为人在明知被害人会发觉或知晓的情形下实施的公然夺取行为。这就决定了：在携带凶器盗窃过程中，行为人不会显现凶器甚至刻意掩盖自己携带凶器，故而判断行为人是否属于携带凶器盗窃只能在事后审查的基础上进行推定；而在携带凶器抢夺过程中，行为人虽然不使用凶器，但经常会在不经意间显现凶器，至少不会去刻意掩盖自己携带凶器，故而除非有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪而准备，通常情况下均应认定行为人属于携带凶器抢夺。因此，在行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行盗窃的情况下，只要通过审查认为行为人所携带的器械与盗窃行为、盗窃目标不存在关联，即可认定该器械为凶器；而在行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的情况下，只有当有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪而准备时，才不以抢劫罪定罪。
    其次，通过审查分析行为人所携带的器械与盗窃行为、盗窃目标之间的联系来判定行为人是否具有使用凶器的意识，进而认定该器械是否属于凶器，既符合《刑法修正案（八）》增设携带凶器盗窃以打击威胁公民人身安全的盗窃行为的立法意图，也不会导致打击面过于宽泛而侵害公民权利和自由。《刑法修正案（八）》将“携带凶器盗窃”行为作为不要求盗窃数额而可直接入罪的特殊盗窃犯罪之一，其主要原因就在于这种行为极容易转化为对公民人身权利的侵害。行为人携带凶器盗窃，对公民的人身安全造成了现实的危险，由此体现出行为人的人身危险性比普通盗窃更大。在现实生活中，一些盗窃分子为壮胆往往会携带凶器实施盗窃，一旦被人发现就很容易使用所携带的凶器，进而造成人身伤亡的惨剧。而且其中很多盗窃分子秉持着一种“能偷则偷，偷不成则抢”的复合心理携带凶器实施盗窃，一旦被人发现就往往会使用所携带的凶器，从而酿造了一次又一次的人身伤亡惨剧。[7]因此，只有当行为人在盗窃过程中所携带的器械与盗窃行为、盗窃目标之间不存在关联，且确实在主观上具有使用凶器的意识，即是为了应对和准备在盗窃不成时实施杀人、伤人或抢劫，进而对公民的人身安全产生一定的危险时，才能认定为“凶器”。如果实施盗窃的行为人携带的器械与盗窃行为、盗窃目标之间不存在关联，行为人仅仅是为了方便盗窃而携带器械撬门撬窗或者在携带器械过程中临时起意实施盗窃而根本没有使用器械实施威胁或侵害他人意图的，则不能违背立法本意将其认定为“凶器”。如此便可以防止将类似于为撬门撬窗等而使用器械的行为均认定为携带凶器以致打击面过于宽泛的情形。[8]因为凶器属于犯罪工具，但犯罪工具并不一定是凶器，例如用于撬门开锁的万能钥匙，虽然可谓犯罪工具，但由于它不是用来杀伤他人的器具，故不属于凶器。这正如我国台湾学者所指出的，“作案之钳子、起子为一般家庭的常用工具，其本身即非凶器，而被行为人携带盗窃，只为备供行窃之工具，且经用以启开铁窗，自难谓携带凶器行窃”。[9]此外，通过审查分析器械与盗窃行为、盗窃目标之间的联系来判断是否属于凶器，在审判实践中也更便于把握和操作。例如，行为人携带大力钳盗窃助动车，其携带大力钳的目的就是为了破坏车锁，在这种器械与盗窃行为、盗窃目标之间具有紧密联系的情况下，我们就不能因大力钳本身会对人身安全构成危险而将其认定为凶器。又如，行为人在公交车上扒窃，但其除携带划包用的小刀片外，随身还携带铁棒，那么我们可以认为，由于铁棒与行为人的扒窃行为之间没有必然关联，因而可以说明该行为人主观上具有在犯罪过程中针对人身使用铁棒以压制他人反抗或杀伤他人的意识，遂可以将铁棒认定为凶器。
    最后，通过审查分析器械与盗窃行为、盗窃目标之间的联系来判断是否属于凶器的判断标准并不会轻纵犯罪分子。有人可能会担心，根据该认定凶器的标准，盗窃行为人虽然携带了具有人身安全危险性的器械，但会因该器械与盗窃行为、盗窃目标具有紧密联系而不能认定为携带凶器盗窃，进而影响了对携带危险性器械后续可能实际发生的危害行为的打击，并轻纵了可能实施危害人身安全行为的犯罪分子。笔者认为，这种担心稍显多余。其一，判定该器械与盗窃行为、盗窃目标具有紧密联系，就在很大程度上说明了行为人使用该器械实施危害人身安全行为的可能性极低，故而其人身危险性和社会危害性与一般盗窃几乎相当。其二，如果说行为人携带该器械在实施盗窃过程中或者之后被发现和察觉，并将其所携带的器械向被害人展示甚至实施具体的侵害行为，其性质就演变为通过展示或使用危险性器械压制被害人进而达到劫取财物或者抗拒抓捕的目的。对于这种情形，根据现行《刑法》第269条关于转化型抢劫的规定，可以直接认定为构成抢劫罪。可见，现行刑法的相关规定，也使得通过审查分析器械与盗窃行为、盗窃目标之间的联系来判断是否属于凶器的判断标准，不会影响对携带危险性器械后续可能实际发生的危害行为的打击，更不会轻纵犯罪分子。
    综上所述，笔者认为，我们既不能因为盗窃过程中所携带的器械具有一定的打击或杀伤能力而轻率地将其认定为“携带凶器盗窃”中的“凶器”以致刑罚打击面过于宽泛，也不能为了限缩刑罚打击面而武断地将“携带凶器盗窃”中的“凶器”等同于“携带凶器抢夺”中的“凶器”。而是应根据具体案情和证据进行分析，通过审查行为人所携带的器械与盗窃行为、盗窃目标之间是否存在关联，来判定其主观上是否具有使用凶器的意识，进而认定该器械是否为“凶器”。如不存在关联就表明行为人主观上具有使用凶器的意识，即可认定该器械为“凶器”；反之，则表明行为人主观上并无使用凶器的意识，应将该器械认定为犯罪工具而不能认定为“凶器”。
    三、“扒窃”对象——“随身携带的财物”的认定
    为了加大对扒窃行为的打击力度，《2013年解释》第3条第4款将“扒窃”界定为“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物”，而不要求必须盗窃贴身携带的财物才构成犯罪。但对于何为“随身携带的财物”，《2013年解释》并没有作出进一步的解释。在司法机关加大犯罪打击力度的情况下，我们需要警惕某些司法机关借严厉打击犯罪之名肆意扩大解释以随意出入罪。因此，如何准确理解“随身携带的财物”的范围就成为亟需解决的问题。那么，这里的“随身携带的财物”是仅指他人身上的财物还是既包含他人身上的财物也包含他人身边附近的财物？抑或是指放在身上或者身边附近可支配范围内且在其身体可掌控之下的财物？对此，司法实践中已经出现了三种不同的观点：第一种观点认为，“随身携带的财物”仅指他人身上的财物，如被害人身上所穿衣服兜内的财物、被害人佩戴的首饰等与被害人身体密切接触的财物；[10]第二种观点认为，“随身携带的财物”是他人身上或者身边附近的财物；[11]第三种观点认为，“随身携带的财物”除了贴身放置的不存争议，对于放置在身边附近的，要求处于被害人可支配范围内，而且要体现被害人对财物的掌控性，即财物时刻处于被害人的身体掌控之下，可用身体随时接触、检查。[12]笔者认为，上述三个观点均值得商榷。
    首先，《2013年解释》的制定初衷和《刑法修正案（八）》的立法意图均反映出扒窃犯罪具有近身性的特点。根据财物与人的距离远近，财物可分为贴身的财物、近身的财物和远身的财物。人们一般认为“扒窃”就是“掏兜”，即盗窃被害人贴身财物的行为。据此，《现代汉语词典》也将“扒窃”定义为“从别人身上偷窃（财物）”。[13]但《2013年解释》特意将其扩大解释为“盗窃他人随身携带的财物”，这里的“随身携带的财物”显然既包含了贴身的财物，也包含了近身的财物。《刑法修正案（八）》将扒窃行为列入条文的原因，除了扒窃案件在实践中发案率越来越高，团伙作案、流窜作案、惯犯作案较多，反侦查能力较强，严重危害公民财产安全和社会秩序的稳定外，还由于扒窃的近身性特征导致其比一般盗窃更容易转化为故意杀人、故意伤害、抢劫等犯罪，人身危险性比一般盗窃更为严重。一般情况下，盗窃被害人贴身的财物，由于财物与被害人身体存在直接的物理接触，盗窃行为对被害人的人身安全必然存在潜在的危险；盗窃被害人近身且具有随时支配可能性的财物，由于财物和被害人的空间距离极近，盗窃行为对被害人的人身安全造成的潜在危险也不容小觑；盗窃与被害人存在较远空间距离的远身财物，则由于盗窃行为并不会给被害人的人身安全造成潜在的危险，因而没有必要对这种情形从严处罚。因此，从扒窃犯罪的近身性特点出发，我们既不能将“随身携带的财物”完全局限在贴身的财物，而排斥被害人近身的财物，将打击范围限缩得过于狭窄，也不能将“随身携带的财物”拓展至远身的财物，以致刑罚打击面过于宽泛。虽然对“扒窃”作此扩大解释与人们的日常用语有所不同，但刑法术语的高度盖然性和凝练性特征时常会要求其外延必须大于日常用语。《刑法》第23条规定中的“未得逞”不同于日常用语中的“未得逞”即为一适例。[14]可见，第一种观点仅将“随身携带的财物”限定为他人身上的财物即贴身的财物，其范围显然过于狭窄，也因此而违背了《2013年解释》的制定初衷和《刑法修正案（八）》的立法意图。
    其次，“随身携带的财物”的文义本身决定了该类财物既是被害人可携带的，也是被害人可支配和可掌控的。“随身携带的财物”实际上决定了这里的财物仅限于可携带的财物，对于那些无法携带的财物如汽车、轮船等，即便贴身或近身，也不能将其归入“随身携带的财物”的范畴。对此，第一种观点没有进行明确，第二、三种观点虽然将“随身携带的财物”扩展为包含贴身和近身的财物，但也没有将财物限定为可携带的财物。此外，第二种观点也没有对近身的财物进行限制。实际上，有些财物虽然在被害人的身边附近，但有时被害人却无法支配和掌控。例如，某甲因躺在公园的椅子上玩手机而不慎将口袋中的钱包滑落在地上，对此某甲并没有发觉。在这种情况下，钱包虽然在某甲身边，但客观上某甲并没有支配和掌控该钱包。此时，行为人取走该钱包的行为就应属于一般盗窃，而非扒窃。因此，对于“随身携带的财物”中的近身的财物而言，还必须要求被害人对其客观上可支配和可掌控，以防止刑罚的打击面失之过宽，以致混淆罪与非罪、刑罚与行政处罚之边界。
    最后，从打击近身性的盗窃犯罪的立法意图出发，也应将盗窃被害人客观上可支配和可掌控但没有实际支配和掌控的近身财物的行为纳入“随身携带的财物”的范围。第三种观点虽然对近身的财物作了限制，即将其限定为被害人所实际支配和掌控的财物，但却走向了另一个极端——对近身的财物的限制过于严苛，以致将被害人客观上可支配和可掌控但没有实际支配和掌控的近身财物排除在外。然而，盗窃这类财物同样比一般盗窃更容易转化为故意杀人、故意伤害、抢劫等犯罪，其社会危害性也同样严重于一般盗窃。例如，某人将行李放至列车行李架上后睡着了，此时其看起来似乎没有控制财物的意思和能力，但实际上仍具有占有的意思，即其客观上对该行李可支配和可掌控，只是因其当时正处于睡眠状态而实际上并没有对该行李进行支配和掌控。但我们不能因此就认为该行李就不属于其随身携带的财物。因为对于被害人而言，无论其是否处于睡眠状态，其因遭受近身盗窃而面临的人身危险或可能遭受的人身侵害是一样的：如果醒着会因发现盗窃而可能遭受人身威胁或侵害，睡着时也会因被惊醒并发现盗窃而同样可能遭受人身威胁或侵害。而且，如果我们将“随身携带的财物”限定为必须是被害人所实际支配和掌控的财物，则势必又会在无形中增加了“随身携带的财物”的判断标准，从而更加会导致司法不一与混乱。例如，被害人在真睡状态下可能暂时没有支配和掌控财物，但被害人在假睡的状态下则实际支配和掌控着财物；被害人在熟睡状态下可能暂时没有支配和掌控财物，但被害人在浅睡即随时容易醒来的状态或者半睡半醒的状态下就在一定程度上实际支配和掌控着财物。因此，欲要判断被害人是否实际支配和掌控财物，就需要对被害人是否真正处于睡眠状态以及睡眠的程度等进行准确的判断，而对后者的判断就只能依赖往往会避轻就重的被害人陈述了：如果被害人说自己当时是浅睡或假睡，则行为人构成扒窃；而如果被害人说自己当时已经睡熟，则行为人仅构成一般盗窃且要达到数额较大才构成犯罪。如此行为人的罪或非罪、罪重或罪轻就全系于被害人的自我陈述了，这显然有悖于司法的公正性和科学性。
    综上所述，笔者认为，“随身携带的财物”应理解为贴身的可携带的财物，或者在近身范围内可支配和可掌控的可携带的财物，其中对近身财物的支配和掌控是指客观上可支配和可掌控，而并不要求实际支配和掌控及主观意识上能支配和掌控。
    四、特殊盗窃犯罪未遂形态的判定
    随着人们盗窃防范意识的逐步增强，盗窃未遂现象也逐渐增多。在司法实践中，由于受盗窃未遂的数额难以确定、无实际损害结果、社会危害性不大等因素的影响，人们对该犯罪停止形态在什么情形下构成犯罪有很多疑惑。对此，《1997年解释》第1条第3项规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”《2013年解释》第12条第1款作了几乎相同的规定：“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事，责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。”那么，入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃等特殊盗窃是否也存在未遂形态？如若存在，是否也只有在符合《2013年解释》第12条第1款规定的情形下，才应当追究刑事责任？这些问题在司法实践中尚存较大的争议。有学者认为，《刑法修正案（八）》将入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃等直接作为盗窃罪的构成要件，这些特殊盗窃已经与作为结果犯的一般盗窃有所不同，属于行为犯。因此，只要行为人实施了这些特殊盗窃行为，就属于犯罪既遂，应以盗窃罪追究其刑事责任。[15]也有学者认为，由于盗窃罪是侵犯财产罪，因而不能将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等特殊盗窃视为所谓的行为犯或者举动犯，不能认为只要是入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，即使分文未取，也成立盗窃既遂。[16]
    对于特殊盗窃是否存在未遂形态的问题，笔者持肯定态度。理由主要有以下四点。
    其一，对于占有类的财产犯罪而言，财物是否到手或被害人是否失去对财物的控制，绝对是判断犯罪既未遂的根本标准。入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃等特殊盗窃虽然是盗窃罪的特殊表现形式，但这种特殊性并不能改变其盗窃行为的实质，即其仍然属于占有类的财产犯罪，其所侵犯的也仍然是公私财产所有权。因此，就特殊盗窃而言，其必然也要求将行为人是否实际取得财物或被害人是否失去对财物的控制作为既未遂的标准，故特殊盗窃存在未遂形态是毋庸置疑的。当行为人实施的特殊盗窃行为没有使其控制所窃取的财物或者没有使被害人丧失对财物的控制时，均为盗窃未遂，反之则为盗窃既遂。被害人的失控与行为人的控制在通常情况下是一致的，也即被害人的失控实际上意味着行为人的控制。但是，两者也存在不一致的情况。如果被害人对财物失去了控制，但行为人并没有控制财物，这种情况也应该认定为盗窃既遂，而没有理由以未遂论处。[17]因为，刑法是以保护合法权益为目的的，既遂与未遂的区分实际上是衡量社会危害性大小的问题。就盗窃罪而言，其危害程度的大小不仅仅在于行为人是否控制了财物，更重要的还在于被害人即财产所有人对财物是否失去控制。在一般情况下，被害人对财物失去了控制，其财产所有权也就受到了实际的侵害。
    其二，不能因这些特殊盗窃犯罪无数额较大的要求而否定其存在未遂的形态。虽然《刑法修正案（八）》将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等特殊盗窃行为与数额较大的一般盗窃行为并列规定为构成盗窃罪，而不要求达到数额较大，但这并不能否定这些特殊盗窃存在未遂的形态。实际上，我国刑法中的很多犯罪虽也无数额较大的要求，但也仍然存在未遂的形态。例如，根据《刑法》第384条第1款规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，即构成挪用公款罪，而并无数额较大的要求。但实际上该种形式的挪用公款罪还是存在未遂形态的，如行为人意欲挪用公款用于非法活动，并已经着手实行了“挪”的行为，但还未使公款脱离单位控制，就由于被及时发现等行为人意志以外的原因而最终没有将公款挪至个人的控制之下，这种情况即构成挪用公款罪未遂。又例如，《刑法》第263条规定的抢劫罪也无数额较大的要求，但仍然存在抢劫罪的未遂。如某甲持刀威胁某乙，并对某乙进行搜身，但某乙身无分文，某甲便作罢。对于这种行为人既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的行为，就应认定为抢劫罪的未遂。
    其三，即便行为犯也存在未遂形态。尽管刑法对盗窃罪的行为类型进行了扩展，但正如前述，盗窃罪就其本质而言依然是侵犯财产权益的犯罪，财物是否到手或被害人是否失去对财物的控制当然是判断盗窃犯罪既未遂的根本标准，故而不能将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等特殊盗窃视为所谓“行为犯”。况且，从刑法原理上分析，即便是行为犯（除举动犯外）也同样可能存在未遂形态。就此而言，笔者认为，不能因为将特殊盗窃划定为行为犯，就认为其不存在未遂形态。行为犯可以分为过程行为犯和即成行为犯（即举动犯）。即使要将特殊盗窃认作行为犯，也应属于这种过程行为犯。对于过程行为犯，同样可以根据案情的不同即行为人的犯罪行为实施进度区分不同的犯罪形态。如果因为行为人意志以外的原因未能达到法律要求的程度，未能完成犯罪行为，就应认定为未完成犯罪而构成犯罪未遂。
    其四，根据相关司法解释规定，无数额较大要求的犯罪甚至是同罪中的情节加重犯，同样存在未遂的形态。正如前述，构成抢劫罪也无数额较大的要求，但2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第10条就明确规定，既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。同时，该司法解释条款还规定，抢劫罪的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。虽然该司法解释针对的是抢劫罪，但也不可否认其在一定程度上佐证了即便是无数额较大要求的犯罪也存在未遂的形态。
    对于特殊盗窃未遂是否只有在符合《2013年解释》第12条第1款的规定的情形下才应当追究刑事责任的问题，笔者也是持肯定态度的，理由主要有以下两点。
    其一，虽然特殊盗窃行为构成犯罪并没有数额较大的要求，但这并不意味对这些行为的定罪和处罚不需要行为达到一定的危害程度。刑法对盗窃罪的认定和处罚既有定性要求，也有定量要求。经《刑法修正案（八）》修正后的《刑法》第264条虽然将特殊盗窃行为直接入罪，但是并没有否定在具体的定罪量刑时，仍应考虑“量”上的标准，即只有当特殊盗窃行为达到刑法保护的财产受到侵犯的量时才能适用刑法调整，而不能简单地将仅取得价值微小或无价值财物的特殊盗窃行为也认定为构成盗窃罪，[18]遑论没有取得财物的特殊盗窃未遂行为。实际上，《刑法》对行为人定罪和处罚的直接标准就是情节的严重程度，这个标准在《刑法》中始终没有改变。例如，修改前后的《刑法》第264条均规定：“数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。由此可见，数额仅是情节严重程度的一种常见而典型的衡量标准而已，对盗窃罪的处罚，归根结底还是应根据犯罪行为的情节严重程度。对此，《2013年解释》第6条规定本身就予以了佐证。《2013年解释》第6条规定：“……入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达到本解释第1条规定的‘数额巨大’、‘数额特别巨大’百分之五十的，可以分别认定为《刑法》第264条规定的‘其他严重情节’或者‘其他特别严重情节’。”类似的情形也体现在刑法规定的其他犯罪中。例如，《刑法》第384条规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，即构成挪用公款罪，而并无数额上的要求。但1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款又明确规定：“‘挪用公款归个人使用，进行非法活动的’，以挪用公款5000元至1万元为追究刑事责任的起点。挪用公款5万元至10万元以上的，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动，‘情节严重’的情形之一。”又如，《刑法》第234条规定：“故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”但司法实践中所处罚的故意伤害罪，一般也要求造成被害人轻伤以上的后果。因此，不能因为《刑法》第264条有关特殊盗窃的罪状描述没有列举一定的后果或者没有规定一定的数额，就认为只要行为人着手实施了特殊盗窃行为，就可以不区分情节严重程度一律予以定罪处罚。特殊盗窃未遂也必须是在符合《2013年解释》第12条第1款的规定，即达到情节严重的情况下，才应追究其刑事责任。
    其二，任何犯罪只要其情节显著轻微、危害不大，就均可根据《刑法》第13条的但书规定不被追究刑事责任，情节轻微的亦可根据《刑法》第37条的规定免予刑事处罚。刑法总则指导着刑法分则的理解与适用，盗窃罪作为刑法分则中的一项条款，必定应当受到刑法总则的约束和规制，并在刑法总则的规范下进行合理的适用。基于刑法规范的保障机能，《刑法》第13条的但书明确规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。而《刑法》第264条关于特殊盗窃的规定显然应当受《刑法》第13条但书规定的约束。对于通过实施入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等特殊盗窃行为取得了价值微小或无价值的财物而又没有其他严重情形的；行为人系已满16周岁未满18周岁的未成年人的；行为人系初犯、偶犯且盗窃数额不大的；全部退赃、退赔的；主动投案而有自首、立功情节的；以及被胁迫参加扒窃活动且没有分赃或者获赃较少的等情形，就可以视为情节显著轻微，危害不大，适用《刑法》第13条但书的规定不予以入罪。即便是特殊盗窃中的情节轻微的情形，亦可根据《刑法》第37条的规定对其免予刑事处罚。对此，《2013年解释》第7条也予以了确认和明确，规定：“盗窃公私财物数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下列情形之一，情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；必要时，由有关部门予以行政处罚：（一）具有法定从宽处罚情节的；（二）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；（三）被害人谅解的；（四）其他情节轻微、危害不大的。”可见，特殊盗窃既遂的行为尚可根据《刑法》第13条的但书规定不追究其刑事责任，或者根据《刑法》第37条的规定免予刑事处罚，更何况是情节更为轻微的特殊盗窃未遂行为了。
    综上所述，笔者认为，入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃等特殊盗窃行为实际上是存在未遂形态的，但存在未遂形态并不等于一定要追究其刑事责任。对于特殊盗窃未遂的行为，还应当综合考虑具体案情和情节严重程度，只有在符合《2013年解释》第12条第1款的规定即达到情节严重的情况下，才应追究其刑事责任。对于其中符合治安管理处罚条件的特殊盗窃未遂行为，就没有必要适用刑法调整，以免造成司法资源的浪费和法律适用的不均衡。

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