刑事占有新论

【内容提要】传统见解以事实状态为基础的刑事占有，源于民法的占有而又与其似是而非，体系构建需批判地借鉴和移植民法的占有。刑事占有的本质是事实行为而非状态，与要求自然意思的心素和客观管领的体素的构成相符。基于刑事占有的概念和对民法的移植，认识侵财犯罪的法益，可以得出的主要结论是：(1)非法占有的判断只需依照刑事占有的构成即可；(2)对有权占有的肯定，同时体现刑法对本权和占有的保护；(3)无权占有也要受刑法的保护。
【关键词】事实行为 观念性 自然意思 无权占有

一、序论 　　
(一)本文的旨趣与结构
1.旨趣所在：问题的提出
占有是刑法中侵财犯罪的基础概念，既与侵财犯罪的法益相关，又涉及侵财犯罪的具体类型和此罪与彼罪的区别，其重要性自不待言。以往的介绍中对于占有，多使用“占有”“财产犯中的占有”“侵财犯罪中的占有”等概念。其称谓上与本文所 涉及的内容大致相当，但亦不单独限于盗窃罪或侵占罪中的占有。为与副标题形成对应，既说明与民法中占有的不同，也有对民法占有移植之意，故本文将讨论的主题界定为“刑事占有”。
以笔者有限的阅读看，以往的论述包括学者文章和学位论文，即使借鉴德、日刑法，诸多问题仍没有合理的解释。刑事占有与民法的似是而非，“是”者似乎二者同源，“非”者未能说清刑事占有的特有体系与内涵。更有甚者，民法与刑法财产保护上出现了法秩序的不统一：同一社会状况之下的完全相同的行为，为民法所允许，不成立不法行为，不成为损害赔偿的对象，但在刑法上则是被禁止的违法犯罪行为，是刑罚的对象。[1]
第一，对民法移植方法的偏差。刑事占有的体系构建，到底应对民法中的占有采取什么态度？极端者或以“拿来主义”全盘接受民法的占有；有的论述没有系统认识刑事占有；也有人刻意强调刑事占有与民法占有的对立关系。
第二，刑事占有的本质不清楚。民法中通说认为占有是一种事实；而刑事占有片面移植和借鉴民法后，刑事占有变为“事实状态”，刑法论述却鲜有论述事实状态的含义，由此看来刑事占有的本质，刑法理论中并不明确。
第三，占有的构成要件不甚明了。刑事占有同民法占有构成相似，但刑事占有没有说明心素与意思表示的区别，观念性的刑事占有与体素的关系也没有区别。
第四，占有的基本问题没能解决。比如法人怎么不能占有？刑法中的财物与占有是什么关系？财产性权利(利益)是否能成为占有的对象？侵财犯罪的法益之争的症结是什么？什么是本权，与占有是什么关系？
第五，虽有具体占有类型的论述，但缺乏对民法基础的认识。如存款的占有对象是物还是权利？遗骸是什么物？无权处分的判断与刑法中利益受损的关系是什么？
概括意义上的法秩序不统一是刑法财产犯罪与民法财产流转相离的重要表现，或许也是重要的原因。在笔者看来，刑法是一门独有的部门法，当然应该体现其特殊性，但同样应当与其他部门法进行对话，因此对于上述问题的解决或许可以从民法中的占有掘取灵感。
2.尝试性的结构
刑法与民法占有相离冋题的核心在于刑事占有的基础来源于民法，刑法占有体系的构建缺乏一个系统的民法基础，或是缺少对民法占有的批判移植。上述问题，笔者的初步认识是：
首先，刑事法律规范中没有体系化地规定刑事占有，甚至没有对概念进行界定，刑事占有的存在意义在认识侵财犯罪中得以体现。在《刑法》分则第五章之内，刑事占有是一个隐性的核心概念，但对于认识财产犯尤其是取得类的财产犯罪很重要，规范的缺失和现实的作用是理论构建的前提。
其次，刑事占有的概念、保护的法益和具体的类型来自民法，因此民法中的占有是基础，民法中的占有是刑事占有的背景知识。
最后，民法中的占有是基础，但刑事占有亦有其独特之处，因此对其构建应当对民法中的占有进行批判性的移植。带着上述问题，本文尝试以“民法占有→刑事占有”为(横向)思维逻辑中心；并行两条路径：即对民法占有相关问题的对比借鉴和传统刑事占有认识的对立批判展开全文；着重论述刑事占有的概念、构成要件和侵财犯罪法益的确定三个主要问题。
表1　刑事占有逻辑关系[2]
┌─────────────┬────────────┬────────────┐
│横向递进　　　　　　│民法占有　　　　　　│刑事占有　　　　　　│
│纵向逻辑　　　　　　│　　　　　　　　│　　　　　　　　│
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│民法借鉴对比　　　　　│概念及构成　　│侵财犯罪的法益　　│具体类型　　│
├─────────────┤　　　　　│　　　　　　│　　　　　│
│刑法否思批判　　　　　│　　　　　│　　　　　　│　　　　　│
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│移植　　　　　　　　│法秩序统一　　　　　　　　　　　　　　│
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(二)民法占有的概述
1.民法占有的沿革
刑事占有从民法中移植而来。占有缘起于罗马法，是物权体系(物法)下的组成部分，占有是事实，而不是权利(possessio res facit et non jurist est)。[3]罗马法中的占有是以“具备作为主人处分物的实际意图作为限定”的Possessio,包括客观条件即体素(corpus; corpore possidere)和主观条件即心素(animus; animus possidendi)，体素是对物的管领，心素体现为对物占有的事实上的意思(意图)。到日耳曼法，占有变为Gewere, 作为一种物权的表现，甚至与所有权都缺乏清晰的界限(占有作为物权同自物权的区别)。
罗马法与日耳曼法对于占有的定义影响了后世的民事立法，刑法中有关侵财犯 罪的法益等诸问题的争议亦是源于此。近代民法中，占有作为私有财产的真正基础，是一个不可解释的事实，而不是权利。[4]概言之，占有滥觞于对物的客观管领的保护。
2.民法占有的概念
在民法通说和物权法中，占有是在自物权和他物权之外，与之并列地体现对物的管理和控制的客观事实(管领之力)。民法中的占有，是一种社会事实，依照社会通念确定。[5]占有不同于权利，是一种法益(Legal Interest)[6]，具有权利推定的法效。强调对占有的普遍保护，推定适法占有、自主占有、有权占有、善意占有、和平占有、公然占有和继续占有。[7]
3.准占有之争
民法中有准占有(quasi possessio)，即以权利为标的的占有。其成立条件：①标的物为财产权；②财产权需系不因物之占有而成立者，不必占有标的物；③须事实上行使财产权。依照社会观念，外观上有使人相信为真正的权利人即可。即使财产权因一次行使即为消灭，也可认为在事实上行使财产权。[8]有人认为，在现代法律中由于准占有在功能价值和理论上都没有存在的必要，因此认为应予以否认。[9]就刑事占有而言，以财产权利作为占有的对象是可以的。
(二)占有、占有权能与占有权的区别
刑事占有的蓝本是作为法律事实的占有。移植民法占有时，需区分占有权能、占有权和占有。所有权中的权能，即所有权的作用，是所有人为利用所有物以实现对其所有物的独占利益，而于法定范围内可采取的各种措施和手段。[10]民法通说认为，占有权能作为所有权中的积极权能，体现事实的作用；通说进一步区分：占有解为与物的关系，自为事实，解为由此关系所生法律上之力，则为权利。[11]在欧陆法系民法的立法中，《德国民法典》第1036条(用益物权)、《日本民法典》第180条都规定了占有权，而我国民法中没有规定占有权，但德、日的规定仍只是占有而已， 没有体现利益之力而与占有区别。因此，占有权有可能是伪概念，在民法中究竟如何本文不做展开。
在刑法中值得注意的是，如果存在占有权概念，占有权也可以作为占有的本权吗？日本民法学者认为，由于以占有这一事实为法律要件，会产生后面所述的各种法律效力，因此把它作为一个单独的权利来看就称为占有权。[12]可见，规定占有权的国家视之为一种物权类型。依据掌握的浅显的民法知识，笔者赞成民法前辈“就占有之本质言，其与权利，应有区别，其间差异，颇不易辨识耳”的观点[13]，但在我国法律语境下，应说不存在占有权。在实务和理论探讨上也没有出现以占有权为本权的占有，抑或侵害占有权的案件。概言之，占有才是刑法侵财犯罪探讨的核心。
表2　占有、占有权能与占有权之简要比较[14]
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│　　　　　│占有　　　　　│占有权能　　　　│占有权　　　　│
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│概念本质　　│事实　　　　　│所有权的作用　　│利益之力(存疑)　　│
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│主体　　　　│不要求权利能力　　│所有权人　　　　│权利能力　　　　│
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│法律依据　　│物权法(占有)　　│物权法(所有权)　　│无　　　　　　│
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│法效　　　　│权利推定　　　　│独占利益　　　　│权利　　　　　│
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│与物的关系　　│事实行为　　　　│——　　　　　│法律之力　　　　│
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│联系　　　　│未必有占有权　　│——　　　　　│未必占有　　　　│
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二、刑事占有的概述
(一)基本界定
1.基本概念
虽然刑事占有同民法占有一样，作为事实与概念上单纯的事实有明显的区别[15]，但不可否认的是，两者之间的界限未必明确。值得说明的是，刑事占有对民法占有移植的构建，并不特指刑法中行为人对财物的占有。传统见解中，刑事占有的概念大体有五种：
(1)管有说，以物在自己管有中确定占有。
(2)事实及法律上支配说，占有除事实上的支配外，还应包括通过存单、仓单、提单、登记簿等法律手段的支配。
(3)事实上支配说，只有在事实上具有能够支配标的物的状态才构成占有。
(4)处分可能状态说，认为只要对物享有能够像对待自己的财产那样的处分地位，就构成刑法上的占有。
(5)支配说，只要对物能够支配，就构成占有。[16]
笔者认为，上述五种说法仅是从形式意义上界定，没有体现占有的本质，不考虑占有的构成要件尤其是心素，且范围较广，皆不可取。刑事占有源于民法，笔者主张应当批判地移植民法占有的概念。
除了理论上的探讨，日本最高裁判所曾对刑事占有定义：(1)人对物的实力性支配关系；(2)不必是实际的持有或监视该物，只要该物处于占有人的支配力所及范围之内即可；(3)依据社会通念判断。[17]上述三点，同学说一样没有厘清占有的本质，至于刑事占有的观念性和社会性的认识下文展开。
在规范意义上，刑事占有是具有一定观念性的物理事实。进一步理解“具有一定观念性的物理事实”，刑事占有应该是一种事实行为。有人认为刑事占有是事实状态，不同于占有权且不必然产生占有权。[18]上文对占有权、占有权能和占有的比较，其后半段见解正确，但以刑事占有为事实状态，将事实与状态混同的说法其实代表了很多人对法律事实和刑事占有本质的误解。法律事实包括行为和自然事实(事件和状态)两类：自然事实是与人类的活动无关且不体现人的意志性；行为分为合法(狭义的民事法律行为只限于合法行为)和非法两类，行为以是否需要意思表示，分为意思表示行为、准意思表示行为和事实行为。
民法通说的事实行为，是指不以表现内心的意思内容为必要的行为，只需事实上有此行为即生法效[19]，亦即不需意思表示的行为。基于上述常识，笔者认为：
第一，刑事占有的本质是行为。对物的控制和管理与人的行为有关，刑事占有应当属于行为，不能认为是状态或其他自然事实，更不能将事实行为与状态混同。
第二，刑事占有不一定合法。民法中的事实行为是合法的法律行为中的分类，而刑事占有不必合法，如盗窃后对物的占有(如“黑吃黑”的行为)。
第三，刑事占有不需要意思表示，但需要有占有意思体现人的意志性。事实行为毋庸表现内心的意思内容，而不同于狭义的法律行为。民法学者谓事实行为无关心理[20]，就刑事占有之心素而言，虽心素是一种自然的意思或意识(下述)，但似乎也与民法并不一致。
第四，事实行为说除了具有静态意义，也是从动态意义上的理解。刑事占有不应单纯理解为一种静态之财产秩序或财产法益，作为事实行为也就具有动态上财产流转的意义，而在法秩序统一的立场下与民法相通。
第五，刑事占有是事实行为符合其构成。刑事占有作为事实行为在客观上要求对物的控制管理和主观上对意志性的要求，与构成要件的体素和心素相对应。
2.刑事占有之一定的观念性
(1)观念性的概念。所谓刑事占有的观念性，是指主体对财物的占有并不必然体现为客观的或纯粹的物理事实，不必持续，可以表现为在一定范围内的观念上的占有。民法学者认为刑法中的占有是纯粹的空间关系[21]，其实否认了刑事占有的观念性。刑事占有的管领之力一般是空间关系，体现为物理事实，但本身并非纯粹的空间关系，亦不要求对物持续的占有。刑事占有，异于民法占有，不承认占有改定(间接占有，《中华人民共和国物权法》第27条)、占有转移、因财产继承而取得的占有承继等。[22]
(2)与法律占有的区别。刑法学者的著述中常使用罗马法中或私法上的“法律上的占有”指称刑事占有的观念性，本文不采。如有的学者表述，盗窃罪中的占有只限于事实支配，侵占罪中的占有包括事实支配和法律上的支配[23]，其错误不一而论。须知法律占有(possession in law)与事实占有(possession in fact; De facto posses- sion)相对，在私法上主要强调一种持续的实体权利或利益，事实占有遭到破坏时，法律占有依占有之权利确定。[24]显而易见，在刑法中借用民法上的法律占有，不过是强调观念性而已，而非突出应当具有之作为法益的特征，且与刑法通说的刑事占有 不必持续不同。
使用法律上的占有，一是容易造成与民法中的混淆，不易理解。二是法律上的占有称谓不当。对物的直接的、物理意义上的控制和管理的行为，体现为一种物理事实，但就不是法律上的占有吗？广义的法律上的占有包括事实占有，仅以不具有事实的控制管理而称为法律上的占有，明显不妥。三是使得刑事占有的范围缩小。直接理解法律上的占有，似乎是指法律对占有的认可，非法的占有也是占有，虽然在民法中得到保护，但同样是刑事占有的范畴。相比于法律上的占有，观念性更易理解。当然，民法上也有具有观念性的占有，如动产物权变动的占有改定并不为刑法所承认，因此尽管都是依据社会通念判断，但民法上的“观念占有”不一定是刑法上的占有。
表3　法律占有与观念性的区别
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│　　　　　　　　│法律占有　　　　　　│观念性　　　　　　│
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│语境　　　　　　　│民法　　　　　　　│刑法　　　　　　　│
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│持续性　　　　　　│要求　　　　　　　│不必　　　　　　　│
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│合法性　　　　　　│适法　　　　　　　│不一定合法　　　　　│
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│　　　　　　　　│法益　　　　　　　　　　　　　　　　│
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│法秩序统一　　　　　│依照社会通念判断　　　　　　　　　　　　│
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│　　　　　　　　│可以与事实占有分离　　　　　　　　　　　│
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(3)观念性的表征。在刑法中某些脱离了纯粹的空间关系的物理事实，也不排斥占有的认定。观念性不等于占有的心素，本身视作是一种推定。对其判断需要考虑作为客观支配对象的财物的自身特性，其所处位置，和被害人之间的距离等因素。[25]观念性的刑事占有主要体现为[26]：
第一，持有财物，或现实地、直接地占有物，不体现为观念性的占有；财产性利益可以作为刑事占有的对象，体现占有的观念性。
第二，刑事占有中没有占有改定，只承认出让人对物的现实占有或观念性占有，不承认买受人的观念上的占有。
第三，有意将财物置于离自己的所在地有一段距离的地方的情形，此时对物的占有具有观念性。如甲上楼取东西，将自行车放置在楼门前，甲对自行车仍然占有。
第四，对置于自己(权利人)封闭的空间之内的财物，对物占有的现实性和观念性是一致的。在空间内，即使遗忘放置的地方，也体现对物的现实的占有；离开空间，即使遗忘有该物或遗忘放置的地方，对物的占有体现为观念性；当封闭的空间被破坏，如房屋倒塌，财物散落在地，即使权利人不在，同样认为由权利人占有。
第五，将财物至于他人封闭空间，也不排斥观念性。如下出租车时，将财物遗留在车上，车门关闭后车没有开走，并不否认权利人对物的占有。车开走以后，物由出租车司机占有，即使在后排或在后备箱，司机并不知的情况下，司机对物的占有适用前述第四种形式。当他人产生占有的意思并对财物占有时，此时他人占有财物。
第六，在封缄物或包装物的委托保管中，委托人对封缄物的内容为观念上的占有，受托人对封缄物整体为事实上的占有。
第七，饲养的宠物或动物，具有可以回到原处的习性，即使宠物不受饲养者的现实直接的支配，也属于饲养者所占有。
第八，辅助占有中，本人对财物的占有体现观念占有。辅助占有承认本人占有，而客观上由辅助占有人对财物控制管理，因此本人的占有体现观念性。
第九，对不可量物的占有体现现实性，对虚拟财产占有体现观念性。不可量物仅是不能计量，虚拟财产作为物无形无体，因此前者一般是现实的占有，后者具有观念性。
(二)外延界定
1.刑事占有不等同于持有
持有(detentio)，一般是对财物的客观的控制，即体现为一种纯粹的空间关系，作为一种物理事实存在。在我国刑法中有持有型的犯罪，本文对此不做详细介绍，需说明的是：
第一，持有源于民法，并非刑法独有，亦不同于刑事占有。民法中的持有强调持续，纯粹的空间物理性或实力性的支配。持有在刑法中尤其是持有型的犯罪中被用作规范用语甚至是普通用语，一般在刑法规范中表述为“非法持有”，有人误解为持有是刑法特有的概念。通说教科书基本没有解释“持有”的概念，甚至有的论者将持有理解为占有。[27]
第二，刑法中持有的主体不限于行为人，不能简单理解为行为人对物的控制和管理。当然在特定的犯罪中，持有一般是指行为人对物的控制。
第三，民法中占有与持有的主要区别体现在持续状态、空间关系、权利推定、法律效果和对象等方面。[28]
为期明了，三者的区别大致如下：
表4　概念比较
┌──────┬──────────┬──────────┬─────────┐
│　　　　│刑事占有　　　　│民法中的占有　　　│持有　　　　　│
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│持续状态　　│不必持续　　　　│在持续状态中得以表现│非以持续为目的　　│
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│空间关系　　│有观念性的物理事实　│社会事实　　　　│纯粹空间关系　　│
├──────┼──────────┼──────────┼─────────┤
│转移　　　│不得转移，继承　　│可转移，继承　　　│不得转移，继承　　│
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│法效　　　│法益保护　　　　│权利推定　　　　│无权利推定　　　│
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│对象限制　　│绝对之违禁物亦可　　│绝对之违禁物不可　　│绝对之违禁物亦可　│
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2.占有的主体：法人是否占有？
(1)动物不是占有的主体。刑事占有设定的主体同传统民法一致，即法律关系的主体。就刑事占有而言，动物并不能成为占有的主体。有学者认为动物也应是法律关系的主体，并从生物学，伦理学和法学角度对传统的法律关系主体学说进行修正，提出动物与人有生物上的连续性，动物也有文化性和社会性，坚持认为动物可以作为法律关系的特殊主体。[29]刑事占有中，动物并不满足体素与心素的统一，因而不能成为占有的主体。黑格尔说，法的基本命令是成为一个人，并尊重他为人。[30]在民权刑法中，并不存在动物作为侵害占有的刑事责任的归属者。
(2)法人是占有的主体。民法占有的主体包括自然人和法人。[31]有关刑事占有的主体，通说观点认为法人是一种观念上的存在，法人财产由法人代表占有。[32]该观点的缺陷较为明显：
第一，法人是实在的组织。我国民法理论关于法人本质是组织(《中华人民共和国民法通则》第36条)，资格或地位颇有争议[33]，通说认为法人是一种具有独立人 格的团体(组织)。[34]笔者认为，必须承认法人的意志(共同意志，法人人格)是法律拟制的，但法人意志的外在载体即法人本身不是拟制的，《中华人民共和国民法通则》规定的法人，确立了实在说中的组织说，因此法人并非观念上的存在。
第二，法人占有可以满足占有的构成要件。只要满足占有的构成要件就要承认法人的占有。否认法人占有的观点，认为法人不能为占有的意思，仅法人代表才有。因为有了法人人格的拟制，法人当然可以为占有的意思。
第三，法人的机关可成为占有的主体。以公司为例，公司具有法人人格，独立的意志产生于公司机关[35]，公司机关具有占有意思时，当然承认公司机关的占有。
第四，法定代表人未必对法人财产占有。刑法通说认定法定代表人占有，并没有考虑占有的构成要件。要承认法人代表对法人财产的占有必须符合占有的构成要件。
第五，刑事占有的具体问题中需要考虑法人占有。有的论述不承认法人可以作为占有的主体，但在论述具体类型时如银行是否占有存款，又认为银行占有，其自相矛盾。
第六，与之相关的问题是法人能否成为侵财犯罪的主体？否定说的依据是，如果法人可以构成侵财犯罪刑法应单独列明。最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕8号)第13条规定了法人可以构成盗窃罪，并单罚组织者。承认盗窃的主体可以是法人，一定意义上认可了法人作为刑事占有的主体地位。在此需要说明的是，民法中规定法人要对法定代表人的行为、工作人员的职务行为负责；刑法单位犯罪设置与之不同的是，法人代表要承担法人行为产生的不利后果，二者在制度设计上不同。综上，法人也可作为刑事占有的主体。
3.占有的对象：财物与财产性利益的反思
(1)物是占有的财产。财产犯罪的对象是财产，具象的表现是财物，财产、物和财物等概念都来自民法。《中华人民共和国物权法》规定的物权客体包括物和法律规定的权利两大类，物是作为物权的客体，如不可量物、虚拟财产等的出现，使得“物必有体”的传统见解被打破。在日本刑法中，如盗窃罪强调物的有体性仍被通说和判例接受[36]，我国刑法对此不能借鉴日本刑法。有人尝试提出物是“具有自然属性 的物权客体”。[37]其定义与在民法中的界定值得商榷[38]，更出现了定义循环的逻辑错误物是物权的客体”与“物权的客体是物”，并且同通说一样也导致占有与物在定义上的循环：即占有的对象物是“实际控制或支配的物质客体”，占有是“对于物的事实上的控制和支配”。基于此，有人提出物是占有的财产(物的属概念应为财产，种差为可占有)，民法中的占有是对对象物理属性的控制，必须是全面的，并具有外观表现。[39]将物和占有结合的定义，在民法中的合理性本文无意展开，但该说法使刑事占有的对象更为清晰，有一定的启示意义：
第一，侵财犯罪保护的是财产法益，将物与财产结合在理念上和实务中都没有障碍。将占有的对象与占有结合，进一步的思考只需要明确财产的本质即财物的价值即可。
第二，刑事占有与民事占有都可以以财产为对象，加强了民法占有与刑事占有的衔接。
第三，民法中的占有(以权利为标的占有即准占有)和刑事占有并非仅限于有体物。
第四，动产的权利外观是占有，不动产的权利表现是登记，但刑事占有中的对象不仅限于动产，也包括不动产。
第五，将物限于占有的财产，实质上是将占有定义为行为。承认该说不会将物的范围缩小，因为占有不再是静态的物理事实或社会事实，能够为人进行具有外观的控制的财产符合社会通念，与本文界定刑事占有为事实行为的观点一致。
第六，刑事占有对物的界定与民法占有不同。持该论者强调民法中的物必须为人所占有，其认为虚拟财产不能被占有，所以不是物。[40]按照笔者的观点，虚拟财产的占有体现观念性，虚拟财产仍是刑法中的物。
(2)财物的价值判断。财物的价值是客观上的交换价值与主观上的使用价值的统一。按照刑法通说，刑事占有财物的价值认定只需具有使用价值即可，如盗窃废弃的不再流通使用的人民币仍可以构成盗窃。在我国刑法实践对于仅具有主观价值的侵财犯罪只是有限的承认。以对借据的侵害为例，如浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅于2002年1月9日联合发布了《关于抢劫、盗窃、 诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》规定，债务人以消灭债务为目的，抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法、有效的借据、欠条等借款凭证，并且该借款凭证是确认债权债务关系存在的唯一证明的，可以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪论处。有人认为，借据有主观价值(即作为诉讼上证据的价值)，本身不具有客观的经济交换价值，不具备刑法中财物价值之要求，只有对借据的侵害在事实上也是对财产性利益的侵害，才能评价为侵财犯罪。[41]
对于该问题，笔者倾向以主观价值为主的折中标准：
第一，主观价值是相对于占有人而言的，对其有使用上的效用就具有主观价值。如对借据主观价值的认识，并非仅作为诉讼上证据使用，一定意义上代表了债权债务关系的存在，对于债权人而言当然具有主观价值。
第二，辅以客观价值，既是与裁判实践中有限承认相一致，也限制了处罚范围的任意扩大。上述所引的规定，可见在实务中对于财物的价值，是一种有限的承认主观价值。
第三，主观价值中的积极价值和消极价值都值得保护。积极价值是占有财物体现的价值，消极价值是占有人排除他人侵害的价值，对此的理解可对照所有权的积极权能和消极权能。例如，盗窃银行为了销毁而回收的货币，成立盗窃罪，但是，为了不落入他人之手而(在毁弃处分之前)加以保管的利益，属于主观性利益，这本身不能谓之不合理，既然我们保护主观性利益，就没有理由将这种消极价值排除在财产性价值之外。[42]
(3)“财产性利益”的反思与财产权利的占有。民法中对于权利的占有，即准占有存在很大的争议，但该争议与刑事占有认定财产性利益有类似之处。日本判例与学说的刑事占有对象只限于财物，在讨论财产犯罪对象的财产性利益时，不采用“占有”，理论上的分殊更由于立法上的分殊，即分别规定针对财物的财产犯罪与针对财产性利益的财产犯罪，而得到支持与强化。[43]
财产性利益，是指狭义(普通)财物以外的财产上的利益，包括积极财产的增加与消极财产的减少。[44]财产性利益是刑法中惯用的概念，但笔者对概念本身表示怀疑：一是侵财犯罪中利益的本质是财产。[45]利益在法学中作为一个重要概念，在 民法中值得法律保护的不具有法律之力的非权利的利益亦即法益(与民事权利合称民事权益)，刑法中的法益是法律保护的利益，涵盖了民事权益，二者不可混淆。
刑法将财产分为有形(狭义的财物)和无形两类；财产是财物的上位概念、属概念。用财产作为利益的限定，定义陷入循环，也难以揭示概念的本质。二是有的刑法学者理解财产性权利，只限于民法中的债权。通说常举的例子如抢劫、诈骗等，都可将例如借条等代表债权的财产性利益作为法益加以保护。财产性利益与债权等同的错误较为明显，因为很难认为以权利为客体的物权就不值得刑法保护。笔者认为，财产犯的法益宏观上是财产(利益)，在法律上对应的权利与有权占有的本权一致。三是综合上述分析，财产利益应该是财产权利。财产权利的占有，其主要特征是：由刑事占有的观念性决定；我国实务与学界承认的财产权利作为侵财犯罪法益的前提是承认有权占有的保护。
表5　财产性利益与财产权利
┌────────┬───────────┬────────────────┐
│　　　　　　│财产性利益　　　　│财产权利　　　　　　　　│
├────────┼───────────┼────────────────┤
│范畴　　　　│民法移植　　　　　│刑法　　　　　　　　　　│
├────────┼───────────┼────────────────┤
│本质　　　　│刑法法益　　　　　│法秩序统一：涵盖民事权益　　　│
├────────┼───────────┼────────────────┤
│优劣　　　　│概念循环　　　　　│法秩序统一　　　　　　　　│
└────────┴───────────┴────────────────┘
(4)占有的对象。上述论述要点有：物是占有的财产，财产权利是占有的对象，概括地说，物和财产权利都是占有的对象。在侵财犯罪中，刑事占有与物、财产权利之间是相对应；易言之，刑事占有的对象，是在财产(侵财犯罪的法益)这一范畴之下的。这一范畴确切地说是指占有的对象相对于主体具有经济价值。如果刑事占有的对象对于主体没有经济价值性，就不是刑事占有，对这种占有的侵犯也不构成侵财犯罪。
(三)小结
前述刑事占有的概念取材自民法中的占有，简要概括上述要旨，二者在概念、法律事实的类型、是否要求持续性、对于占有人的现实性是否要求等方面存在差异，在占有的主体、占有的对象、观念性等方面具有联系。为期明了，刑事占有与民法占有的大体关系如下[46]：
表6　刑事占有与民法占有的比较
┌───────┬────────────────┬─────────────┐
│　　　　　│刑事占有　　　　　　　　│民法占有　　　　　　│
├───────┼────────────────┼─────────────┤
│概念　　　　│对物管理的物理事实　　　　　│对物的管领之力　　　　│
├───────┼────────────────┼─────────────┤
│法律事实　　│物理事实(事实行为)　　　　　│社会事实　　　　　　│
├───────┼────────────────┼─────────────┤
│持续状态　　│不必持续　　　　　　　　│在持续中体现　　　　　│
├───────┼────────────────┼─────────────┤
│于占有人　　│现实性(空间关系)　　　　　　│观念性　　　　　　　│
├───────┼────────┬───────┴─────────────┤
│　　　　　│主体　　　　│自然人和法人　　　　　　　　　　│
├───────┼────────┼─────────────────────┤
│联系　　　　│对象　　　　│财产，对于主体具有经济性　　　　　　│
├───────┼────────┼─────────────────────┤
│　　　　　│观念性　　　　│刑法的占有不绝对排斥观念性　　　　　　│
└───────┴────────┴─────────────────────┘

三、立论：刑事占有的构成
刑事占有的构成包括心素和体素。心素是人对财物占有的意思，体素体现为人对财物客观上的控制和管理。许多侵财犯罪中都要求非法占有，对非法占有的认定基于刑事占有的构成展开。德国刑法学家Welze认为刑事占有除了心素和体素以外，还需要“规范的、社会的要素”，即事实支配应根据社会生活的原则进行判断。[47]作为构成要件而言，规范要素贯穿于心素和体素之中，对心素和体素的判断都需依照社会通念判断，因此其见解与本文的结构并无差异，所以下述不单做介绍。
(一)心素的认定
心素是人对财物占有的意思。刑事占有的意思应是一种自然的意思(ein natürlicher wille)，或是一种概括的、一般的意识、意图。
1.刑事占有意思之必要
民法学者认为刑事占有不以占有意思为必要，例证为：有人把财物放置于睡梦中的他人的口袋内，他人为刑事占有。[48]笔者并不赞同，因为睡梦中的人并没有占有的自然的意思，尽管物在其口袋内，一定意义上体现为对物的物理意义上的控制、管理，此时睡梦中的人对物的客观控制同婴儿和死者对物的控制相同。在这种情况下，睡梦中的人对物不体现对物的占有，在其睡梦过程中，有人将之拿走：若是放置人拿走，没有侵犯财产法益；若是第三人拿走，侵犯的是物的所有权。当睡梦中的人 醒后，发现物时，产生占有的自然意思，当然是对物的占有；如果没有意识到对物的占有，同婴儿控制物一样并无区别。
占有的意思固然重要，但并不能单独构成刑事占有。日本过去的判例就认为某些情况下只需要具有占有的意思，就可以确认占有，学说认为不妥当。[49]
2.刑事占有意思之认定
刑事占有的心素，作为一种自然意思，对该意思的认定是一种事实的判断。有人认为只需要潜在的，甚至推定的意思就可成立。其举例认为，邮差误投邻居邮件于信箱内，或是逃犯将赃物藏于内，在甲不知悉的情况下，一般不认为其在民法上占有上述物品，而认定刑事占有。[50]笔者认为，无论是作为社会事实的民法中的占有还是一般作为物理事实的刑事占有，甲对误投于信箱内的邮件或藏入的赃物，是否具有潜在的或推定的占有意思，都必须以社会通念进行判断。案例所列的情形不能认为当然成立刑事占有，否定民法中的占有，虽然体素上已体现对物的控制和管理，但须依社会通念和一般事实判断才能得出结论。即使有小偷将信箱内的财物盗走，因不确定对甲占有的肯定，也就不能认为是对甲占有的侵害。
3.刑事占有意思之比较
(1)与民法占有的意思的比较。刑事占有中的占有意思不同于民法占有的意思。民法中占有的心素包括占有人自主的意志(La volenté)和意愿(I, intention)。心素有主观说与客观说，大陆法系民法中占有与持有的关系经历了合一分一合三个阶段[51]，民法中对于占有的意思，在各国不同学术见解有争议。
相比较而言，刑法中的占有意思是一种自然意思，不需自主的意志和意愿，但刑事占有更强调规范性，在侵财犯罪中占有的主体决定犯罪的类型；民法的占有注重物权秩序、财产秩序，二者在价值理念上有很大的不同。
(2)与行为能力、刑事责任能力的比较。刑事占有的心素不等同于行为能力、刑事责任能力。后两者要求主体的意识和控制能力的统一，前者仅是一种自然的意思。婴儿没有占有的意思，但儿童未必没有。
(3)与感觉、知觉的比较。占有的意思并不等同于知觉、感觉。被害人失去知觉，并不排除对物占有的心素。如行为人对被害人实施强奸以后，致使被害人失去知觉或未发觉财物被“拿走”，此时并不否认被害人没有占有的意思，因此行为人将 被害人所占有的财物“拿走”，行为人的行为并没有达到抑制被害人意志的程度，因此认定对行为人以强奸罪与盗窃罪数罪并罚。
(4)与意思表示的比较。占有意思作为一种自然的意思，其与意思表示有明显的区别。
表7　占有意思与意思表示的区别
┌─────────┬─────────────┬─────────────┐
│　　　　　　│占有意思　　　　　　│意思表示　　　　　　│
├─────────┼─────────────┼─────────────┤
│方向　　　　　│由外入内　　　　　　│由内向外　　　　　　│
├─────────┼─────────────┼─────────────┤
│客体　　　　　│(在内)意识　　　　　　│(向外)意思　　　　　　│
├─────────┼─────────────┼─────────────┤
│内部的可分　　　│意识状态　　　　　　│效果意思(意志)　　　　│
│　　　　　　│　　　　　　　　　├─────────────┤
│　　　　　　│　　　　　　　　　│表示意思(意识)　　　　│
├─────────┼─────────────┼─────────────┤
│受领　　　　　│无须对外受领　　　　　│表示行为被外部所知　　　│
├─────────┼─────────────┼─────────────┤
│能力要求　　　　│辨认　　　　　　　　│辨认+控制　　　　　　 │
├─────────┼─────────────┼─────────────┤
│设立标准　　　　│生理标准　　　　　　│法律标准　　　　　　│
├─────────┼─────────────┼─────────────┤
│法效　　　　　│与体素结合产生法效　　　│意思内容决定法效　　　　│
└─────────┴─────────────┴─────────────┘
(二)体素的认定
刑事占有的体素，同样体现为管领之力，一般是指物理事实，区别于民法中的社会事实，但并不排除观念性。刑事占有的管领之力体现在人对财物的控制和管理上。人对物的占有，并不改变物的归属(所有权的归属)，仅是体现在客观上对物的控制和管理。刑事占有不需要对物持续地控制和管理，刑事占有承认观念性，客观的持续占有为不必要。
按照前述观点，在客观上对物的控制和管理并不是绝对的物理事实，也具有相当的观念性。刑事占有对物的控制与管理，不要求物理的、有形的接触管领，而应当根据物的性质、形状，物存在的时间、地点，以及人们对物的支配方式和社会习惯来判断。客观上的控制和管理，并不是绝对要求主体对物的实际控制和利用。
四、侵财犯罪法益的否思
(一)侵财犯罪法益之争
1.基本争议
《刑法》分则第五章“侵财犯罪”的法益在我国学术界存在较大的争议，存在所有权、本权、占有说、中间说、法律的财产说、经济的财产说和法律、经济的财产说等 各种见解。
主要的学说讨论是围绕本权说与占有说进行的，在日本判例到学说也经历了从本权说到占有说，针对本权说的范围过小和占有说的范围过大再继续发展的沿革。现今的有力学说是中间说，认为即使没有民事上权限的占有也应保护。[52]概括而言，二者在学说基础、法律本质、非法利益的保护、违法性和争议问题(以盗窃为例[53])等方面存在不同。
表8　占有说与本权说的基本差异
┌──────────────────┬──────────┬─────────┐
│　　　　　　　　　　　　│占有说　　　　　│本权说　　　　│
├──────────────────┼──────────┼─────────┤
│基础　　　　　　　　　　　│占有与所有分离　　│民法法益　　　　│
├──────────────────┼──────────┼─────────┤
│法律本质　　　　　　　　　　│财产秩序　　　　│财产权　　　　│
├──────────────────┼──────────┼─────────┤
│违法性　　　　　　　　　　│行为无价值　　　　│结果无价值　　　│
├──────────────────┼──────────┼─────────┤
│非法利益　　　　　　　　　　│保护　　　　　　│不保护　　　　│
├──────┬───────────┼──────────┼─────────┤
│争议　　　│他人无权占有　　　　│盗窃　　　　　　│　　　　　　│
│　　　　├───────────┼──────────┼─────────┤
│　　　　│非法占有　　　　　│盗窃　　　　　　│盗窃　　　　　│
└──────┴───────────┴──────────┴─────────┘
2.我国的学说
我国通说认为，侵财犯罪的法益(犯罪客体)，一般是公私财产的所有权[54]，侵财犯罪使财物所有人在事实上永久、完全地丧失对财产的占有、使用、处分和收益的可能性。[55]
通说范围过小，占有说范围过大，在借鉴日本学说(中间说)的基础上，我国学者试图找到平衡，如张明楷认为，侵财犯罪法益包括两类，即所有权及其他本权；经合法程序变动的占有。[56]黎宏主张，侵财犯罪的法益首先是公私财产的所有权以及租赁权、借贷权等本权，其次是未经法定程序不得没收的利益。[57]我国海归学者的观点，较为明显的体现是基本借鉴日本战后对占有说和本权说修正的理论，没有突 破单纯从刑法角度认识的方法。
不难看出，刑法中侵财犯罪法益很多是借鉴了物权法理论，因此为了厘清侵财犯罪法益，有必要对民法中的占有、所有权及其他物权制度合理地移植。
(二)侵财犯罪法益的反拨
1.本权与占有
侵财犯罪最初被认为本类犯罪是法益是所有权及其他本权(如我国最初通说，日本大审院时代判例)。所有权作为唯一自物权，包括权利人对物之占有、使用、收益和处分四项权能。
传统的刑法学说讨论侵财犯罪的法益时，常用所有权、本权等概念，但鲜有介绍本权的含义。本权，源自民法，是相对于占有而言的，是占有之法律根据、法律原因或泉源。有权占有即有权源占有、正权源占有；无权占有又称无权源占有。本权包括：一是物权，如基于所有权、质权、留置等对物的占有。二是债权，如基于保管合同对物的占有。三是能权(Kannrecht)，即定向人身自由权，如借用人使用标的物的权利。刑法学者所指本权，只限于物权和债权[58]，对于能权是否是本权，未曾讨论。按照刑法对物权和债权作为法益保护的设计看，其实认为须具有经济价值的财产权利才可以作为占有的对象，民法中占有的对象也须具有该经济价值，所以能权可以是有权占有的本权。
移植民法占有，有必要清楚本权同占有的区别。笔者认为，本权与占有的不同表现在概念内容、本质、法效、体现的事实状态、构成等方面(不再重复前述内容，仅列表说明)。值得说明的是，在民法中占有作为与物权并列的法益，刑法中值得保护的占有，按照法秩序统一的要求，需体现主体对占有对象的经济性；本权当然也具有该特征。
表9　本权与占有的比较
┌──────┬──────────────┬───────────────┐
│　　　　│本权　　　　　　　　│占有　　　　　　　　　│
├──────┼──────────────┼───────────────┤
│概述　　　│物权、债权及能权　　　　│对物控制和管理的客观状态　　│
├──────┼──────────────┼───────────────┤
│本质　　　│利益之力　　　　　　　│管领之力　　　　　　　　│
├──────┼──────────────┼───────────────┤
│法效　　　│权利　　　　　　　　│(法益)权利推定　　　　　　│
├──────┼──────────────┼───────────────┤
│事实　　　│法律标准　　　　　　　│事实行为　　　　　　　　│
└──────┴──────────────┴───────────────┘

(续表)
┌──────┬──────────────┬───────────────┐
│　　　　│本权　　　　　　　　│占有　　　　　　　　　│
├──────┼──────────────┼───────────────┤
│组成　　　│利益+法律之力　　　　　 │心素+体素　　　　　　　 │
├──────┼──────────────┼───────────────┤
│关系　　　│有权占有之法律原因(权源)　　│基于法律原因而为有权占有　　│
├──────┼──────────────┼───────────────┤
│变动　　　│法律事实　　　　　　　│社会事实　　　　　　　　│
├──────┼──────────────┴───────────────┤
│联系　　　│对于主体体现经济价值　　　　　　　　　　　　　　│
└──────┴──────────────────────────────┘
本权是对于占有而言的，如果将本权从占有中孤立出来确实令人费解。有本权的占有是有权占有，对有权占有的保护，体现为权利的法效，即对利益保护的法律之力，刑法的保护亦在其中；但并不能以此否认对占有的保护(无权占有下述)，有权占有作为社会事实，具有权利推定的效力，因此同样有适用刑法保护的余地。二者的关系在于，占有作为一种社会事实，而本权是一种法律上的标准——易言之，本权与有权占有之间体现为原因与事实(结果)、法律事实与社会事实的关系，二者不过是认识同一事物的不同维度。将所有权同其他本权作为侵财犯罪的法益，其实内设的逻辑前提是承认有权占有为刑法所保护。因此，笔者反对滥用本权的概念片面认为刑法是保护本权的说法。
2.无权占有
无权占有是指没有本权的占有，民法中的无权占有与有权占有相对。有权占有与无权占有的区别在于是否具有本权，权利是法律加以规制，法律所保护，因此有权占有与无权占有的区分是法律标准。
无权占有又可分为善意占有与恶意占有，二者区分的标准依事实判断。刑法中主观上的认定，只能是事实上的判断而非法律上的推定。所谓事实上的判断，就是基于客观的事实(或是程序法上的证据)，通过客观来确定主观。
与有权占有相对的是无权占有，二者以有无本权为划分标准构成占有的全部。无权占有是没有本权的占有，如通过盗窃取得对某财物的占有。对无权占有也应受到保护，如抢劫某人因盗窃而获得的财物同样要受到刑法的非难。如果承认对无权占有的保护，就是对所有权保护和有权占有的突破。所谓的“经合法程序变动的占有”，其实包括了有权占有和无权占有的全部。《日本刑法典》第242条规定，虽是自己的财物，但由他人占有时，视为他人财物。视为他人的财物，并不是指所有权的转移，而是就占有而言的，对视为他人财物的保护在本质上保护的是占有。
表10　有权占有与无权占有的比较
┌────────────┬────┬─────────────────┬───┐
│　　　　　　　　│有权　　│无权占有　　　　　　　　　│判　　│
│　　　　　　　　│　　　│　　　　　　　　　　　　│断　　│
│　　　　　　　　│　　　│　　　　　　　　　　　　│方　　│
│　　　　　　　　│　　　│　　　　　　　　　　　　│向　　│
│　　　　　　　　├────┼────────┬────────┤　　│
│　　　　　　　　│占有　　│善意占有　　　│恶意占有　　　│　　│
├────┬───────┼────┼────────┴────────┤　　│
│法律标准│有无权源(本权)│有　　│无　　　　　　　　　　　│　　│
├────┼───────┼────┼────────┬────────┤　　│
│事实判断│是否知晓有权源│——　　│知道没有权源而进│不知没有权源而进│　　│
│　　　│　　　　　│　　　│行占有　　　　│行占有　　　　│　　│
└────┴───────┴────┴────────┴────────┴───┘
3.有权占有与无权占有的类型梳理
(1)无权限者从属于所有人(有权占有人)处夺取。按照笔者的观点，所有权人是一种特殊的有权占有人(特殊之处在于作为唯一的自物权的所有权)，无权限者的夺取行为，同时体现对所有权(本权)和有权占有的侵害，当然构成盗窃罪。
(2)无权限者从并非所有人的占有人处夺取。
第一，从有权占有人处夺取。基于所有权的占有以外的有权占有，对于所有权人而言是所有权与占有，表现为所有权人与有权占有人为不同的人。日本判例确立所有权人为被害人，认为对物的所有、对物的占有的利益分属于所有人、占有人，合并考虑在各自身上发生的法益侵害，进而肯定成立盗窃罪。该观点似乎值得怀疑。按其观点，有权占有人对物的利益似乎仅体现为占有的利益，而忽略了占有人的本权同样应该值得保护。对有权占有的保护，同时体现对本权和占有的保护，承认有权占有人作为起诉人与《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定没有冲突。本情形下，所有权人当然因为所有权可以作为被害人；同时有权占有人基于本权和有权占有同样也应该是被害人，二者并不排斥。
第二，从无权占有人处夺取(“黑吃黑”)。侵犯无权占有，对于财物的所有权人的所有权值得保护，无权占有人负有向权利人返还的义务，因而构成盗窃罪。在无权限者被侵害时，对所有权人所有权的保护应当优先于无权占有人的占有。所以，本情形下，作为被害人的只有权利人，而不包括无权占有人。
(3)所有人从占有人处夺取。
第一，从有权占有人处夺取。一是从私法主体处夺取。有权占有人对财物的占有同时体现本权和基于本权的占有，而所有权人的所有权没有体现占有，因为有权占有作为侵财犯罪的法益(私法主体对占有对象具有财产价值)，因此，即使采用本权说，本情形仍然构成盗窃罪。二是从公法主体处夺取。如财物因为暂扣、处罚等原因被行政机关(所有权人违反公法)、司法机关或其他公法机关占有，公法主体对财物的占有，是合法占有。此时公法主体对财物的占有，不具有相对于主体的经济 价值[59]，不是有权占有，因此所有人从公法主体处夺取财物不宜认定构成侵财犯罪。
第二，从无权占有人处夺取。在民法占有中，权利与占有也可能发生冲突。按照民法理论，占有不能对抗任何本权，当权利人主张其权利即要求返还占有时，无权占有人自然应当予以返还。[60]当然在民法中占有并非绝对不能对抗本权，因为在民法中所有权人取回财物，必须以不违背法律和公序良俗的方法。
肯定说认为，侵财犯罪的法益是占有，因为占有具有民事法律上得以认定的利益，当然应当予以保护。[61]反对占有说的学者认为，片面承认占有是侵财犯罪的法益，会出现即便是明显的不法利益也得予以保护的局面，并不符合刑法维持社会秩序的本来目的及真实意图。[62]对于此问题的争议，笔者赞成肯定说的结论，但不完全认可其理由；不支持否定说的观点，但认为其理由有一定的道理。第一，侵财犯罪的法益，不是占有，也不是因为占有而排斥权利，无权占有也值得保护。第二，笔者赞同站在法秩序统一的立场分析。偷别人的东西与偷自己的东西的区别不在于所有权优先于无权占有。如果认为偷回自己的财物不是犯罪会使得程序法和实体法之间的关系混淆，也存在鼓励自力救济，加剧财产关系混乱之嫌。[63]第三，在满足违法阻却事由的情况下，当然不必承担盗窃罪的刑事责任。有限的承认自力救济或许才是刑法维持法秩序的本来目的。
(三)初步结论
按照上述论证，进一步得出的结论和推论包括：
(1)权利作为利益之力，包括物权、债权等应受到刑法的保护；本权是有权占有的法律原因，只有在承认有权占有也受刑法保护之时，才能认为本权是侵财犯罪的法益；本权与占有需体现客体或对象对于主体的经济价值，才是值得保护的法益。
(2)占有具有权利的推定效力，应该受到刑法的保护，有权占有和本权是不可分的，都应受到刑法的保护。占有具有权利推定的效力，也就是在法理上对作为社会事实的占有进行权利的推定，类比于权利。对有权占有的保护，体现在同时对本权的保护和对占有的保护。
(3)有权占有和无权占有都应该受到刑法的保护，刑法并非单独保护权利，而是保护权利与占有统一的法益。值得说明的是，占有并不是对权利的补充，刑法对其保护有独立的意义。侵财犯罪的法益也就在这个意义上进行拓展。
(4)仅有权利，而不占有或不实际占有同样受到保护，包括：对观念性占有的保护；对有权占有的保护；虽否认占有，但基于对权利的保护。
(5)对于所有权，其他权利和占有不能视为绝对的对立，也不能将二者完全混同。

【注释与参考文献】
[1]参见〔日〕曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第212页。
[2]必要的注释：(1)基本概念借鉴民法占有，在民法占有下；(2)侵财犯罪的法益跨连民法与刑事占有，基本概念到具体类型的过渡，在中间；(3)三个主要问题在纵向上都是基于对民法借鉴和刑法否思的过程。
[3]参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1992年版，第407页。罗马法中也存在占有为事实和权利之争。
[4]参见《马克思恩格斯全集》(第一卷)，人民出版社1956年版，第382页。
[5]参见姚瑞光：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第251页以下。
[6]对于法益，民法中存在不同的见解，参见吴文嫔：《占有法益之侵权行为法救济途径——兼论侵权行为法一般条款之重构》，载《四川大学学报》2004年第3期。
[7]参见梁慧星、陈华斌：《物权法》(第五版)，法律出版社2010年版，第397页。
[8]参见姚瑞光：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第426页。
[9]参见杨佳红：《我国物权立法应否定准占有制度》，载《现代法学》2006年第3期。
[10]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第62页；梁慧星、陈华斌：《物权法》(第五版)，法律出版社2010年版，第131页。
[11]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第530页。
[12]参见〔日〕田山辉明：《物权法》，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第119页。
[13]参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第618页。
[14]台湾民法学家谢在全先生在民法的具体制度中列举了占有与占有权的十个区别，参见谢在全：《民法物权论》(下册)，中国政法大学出版社1998年版，第934页。
[15]参见谢在全：《民法物权论》(下册)，中国政法大学出版社1998年版，第932页。
[16]参见陈朴生：《论侵占罪之持有关系》，载蔡墩铭主编：《刑法分则论文选辑》(下)，台北五南图书出版公司1984年版，第755页。转自引周光权、李志强：《刑法上的占有概念》，载《法律科学》2003年第2期。
[17]日本最高裁判所1957年《刑集》第11卷第12号，转引自〔日〕西田典之：《日本刑法各论》(第6版)，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第143页。
[18]参见赵秉志：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第22页。
[19]参见王泽鉴：《民法总则》(修订版)，中国政法大学出版社2001年版，第238页。
[20]参见王泽鉴：《民法总则》(修订版)，中国政法大学出版社2001年版，第238页。
[21]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第468页。
[22]参见梁慧星、陈华斌：《物权法》(第四版)，法律出版社2007年版，第400页。
[23]参见〔日〕西田典之：《日本刑法各论》(第6版)，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第244页。
[24]参见〔英〕弗雷德里克?波洛克：《普通法上的占有》，于子亮译，中国政法大学出版社2013年版，第22页以下。英美法上甚至有学者为了区分二者，认为法律占有应该使用古英语单词“seisin”表示。
[25]参见黎宏：《论财产犯中的占有》，载《中国法学》2009年第1期。
[26]此处仅是选取部分常见的情形作大概介绍，对于比较重要的内容将在下文的具体认定中展开。
[27]如对非法持有枪支罪，有的对“持有”没有解释，参见苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第444页；何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第644页。有的解释为“占有”，如张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第625页。
[28]参见史尚宽：《论占有与持有》，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑》(下)，台北五南图书出版公司1984年版，第1127页；谢在全：《民法物权论》(下册)，中国政法大学出版社1998年版，第933页以下。转引自姜朋：《占有三题》，载《法制与社会发展》1999年第5期。
[29]参见高利红：《动物的法律地位研究》，中国政法大学出版社2005年版，第193—243页。
[30]参见〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆2009年版，第37页。
[31]自然人作为刑事占有的主体，胎儿、婴儿、死者、精神病人都有特殊性，下文论述具体类型时再做展开。
[32]参见〔日〕大谷实：《刑法各论讲义》(第2版)，黎宏译，中国人民大学出版社2011年版，第190页；周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第110页。
[33]在我国和欧陆法系民法中对于法人的本质一直存有争议，本文不做展开，但我国在立法上肯定了实体说中的组织说。刑事占有中肯定法人的主体地位，本文站在规范的立场，以我国民法通说和立法作为基础。
[34]参见江平主编：《法人制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第1页。
[35]参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第25页以下。
[36]参见〔日〕西田典之：《日本刑法各论》(第6版)，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第226页。
[37]杨立新等：《民法物权制度研究》，法律出版社2008年版，第20页；杨立新、王竹：《论物权法规定的物权客体中统一物的概念》，载《法学家》2008年第5期。
[38]如果把物理解为一般意义上的物，则使得该定义毫无意义；如果把该物理解为民法中的物，则是界定的顺序颠倒。参见李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2011年版，第195页。
[39]参见李锡鹤：《物的概念和占有的概念》，载《华东政法大学学报》2008年第4期。
[40]参见李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2011年版，第195页。
[41]参见武良军：《论借据能否作为财产犯罪的对象》，载《政治与法律》2011年第2期。
[42]参见〔日〕山口厚：《盗窃罪研究》，王昭武译，载《东方法学》2011年第6期。
[43]参见李强：《日本刑法中的“存款占有”：现状、借鉴与启示》，载《清华法学》2010年第4期。
[44]参见张明楷：《财产性利益是诈骗罪的对象》，载《法律科学》2005年第3期。
[45]在侵财犯罪中利益的认识，只限于财产，做到了既能与具体的行为客体相对应，与物的定义(物是占有的财产)相对应，也更容易理解。
[46]本表参考了董磊、王方谦的《抵押权设立时设抵人盗窃行为的认定》(载《知识经济》2012年第24期。
[47]参见张明楷：《外国刑法纲要》(第二版)，清华大学出版社2007年版，第591页。
[48]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第533—534页。
[49]参见〔日〕西田典之：《日本刑法各论》(第6版)，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第145页。
[50]持该观点的参见周光权、李志强：《刑法上的占有概念》，载《法律科学》2003年第2期。
[51]参见尹田：《法国物权法上的占有制度》，载《现代法学》1997年第5期。
[52]参见〔日〕西田典之：《日本刑法各论》(第6版)，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第154页。
[53]主要的争议问题来自《日本刑法》有关第242条规定理解的分歧，参见〔日〕曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第153页以下。
[54]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版)，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第574页。
[55]参见赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第656页。
[56]参见张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第844页。
[57]参见黎宏：《论财产罪的保护法益》，载《人民检察》2008年第23期。
[58]如张明楷认为“本权”包括合法占有财物的权利(如他物权)以及债权，参见张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第884页。
[59]有实务工作者称为“占有的相对经济性”，参见石金平、游涛：《占有的相对经济性与本权责任排除》，载《人民法院报》2008年8月26日，第06版。
[60]参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第102页。
[61]参见〔日〕山口厚：《盗窃罪研究》，王昭武译，载《东方法学》2011年第6期。
[62]参见〔日〕大谷实：《刑法各论》(第2版)，黎宏译，法律出版社2011年版，第139页。
[63]参见周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第86页。

【作者简介】四川大学法学院刑法专业研究生
【文章来源】《北大法律信息网文粹》2014年第1期