具体行政行为违法但违法建筑不能恢复原状

    【案情】

　　原告廖小军在某县购买了一块土地用于自建房屋，所建房屋临近河道。2013年10月12日办理了土地使用权证，12月9日办理了房产证。2014年4月27日，该房屋附近村民到县信访局集体上访反映原告建私房后围填河道垒砌片石私建护堤，严重影响河道行洪，导致洪水淹没农作物，给当地老百姓造成财产损害。被告县水利局得知情况后，立即到现场查看，严正指出原告填土阻塞河道的违法行为，并当场打桩，以示河道界址，同时要求其立即恢复河道原貌，但原告并未按被告要求清理河道。同年8月25日，县水利局向原告下达《当场处罚决定书》，决定原告自行拆除违章建筑工程即垒砌片石。原告拒收该决定书，随后被告再一次对河道宽度进行界定、打桩，对垒砌片石予以拆除，河道按规定清理到位。原告不服，向法院起诉要求撤销该处罚决定，并要求被告恢复原告所砌护堤和河堤原状。

　　【分歧】

　　根据法律规定，只有小额罚款和警告可以适用当场处罚决定，故本案被告适用当场处罚决定程序严重违法，该决定应予撤销无争议。但是撤销该处罚决定后，原告是否有权要求被告恢复护堤及河堤原状，有两种不同的观点：

　　一种观点认为，原告占河道垒砌片石私建护堤违法事实清楚，虽然被告在违法建筑物的强制拆除行为中，程序上存在违法情形，但行政行为只有在侵犯了相对人合法权益的情况下才存在赔偿的基础，故原告无权要求被告恢复河堤原状。

　　另一种观点认为，既然被告的《当场处罚决定书》违法，那么被告拆除原告垒砌片石的行为就属违法，当然就应该为此违法行为负国家赔偿责任即恢复原告所砌护堤和河堤原状。

　　【评析】

　　笔者赞同第一种观点，理由如下：

　　首先，从法律规定来看，国家赔偿法第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该条可知，行政机关承担赔偿责任必备条件是违法行为侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益。违法建筑是违法状态的物化，不应被法律所保护，行政机关拆除违法建筑的目的就是消除违法状态，使之不再持续，故拆除违法建筑不在赔偿范畴之内。

　　其次，从司法实践来看，在行政机关违反法定程序实施强制拆除违法建筑措施前，相对人本可自行拆除尽力使建材损失降到最低限度，但因行政机关强制拆除的程序不到位，剥夺了相对人的自行拆除权，则会导致相对人的损失扩大化，故对扩大的损失行政机关应予赔偿。但本案被告的处罚，虽因程序违法应该被撤销，由于被告在强制拆除违章建筑前已责令原告限期自行拆除私建的护堤，恢复河道原貌，被告以上行为实际已确保了原告有机会对自己财产及时作出处理，避免产生不必要的损失。故被告的违法处罚未造成原告扩大损失。

　　综上，本案被告行政行为程序违法与原告因处罚造成的违法财产灭失并没有直接的因果关系。单纯就本案而言，撤销水利局的处罚决定后，法院不应支持原告要求被告恢复所砌护堤和河堤原状的诉讼请求。