公司员工窃取本单位财物是职务侵占还是盗窃

公司中层干部随手牵羊本案财物 获刑一年后悔不已
【案情介绍】
2013年7月底，时任某公司品管部员工的被告人刘小明随公司从深圳搬至吉安县凤凰工业园，在材料仓库领取公司帮其运送的行李时，趁管理人不注意时搬走三箱属于公司的音响制品运回宿舍。2014年6月30日，被告人离职后来的成都，将上述部分物品改装后公然在网售兜售，获利13430元。经物价鉴定，涉案三箱物品价值人民币27358元。
【辩护意见】
刘小明盗窃案一审辩护词
 
审判长、审判员、人民陪审员：
作为刘小明的辩护人，为维护其合法权益，发表辩护意见如下：
一、     实体方面，被告人具有以下从轻处罚情节。
1、被告人具有坦白情节。
最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》常见量刑情节适用中第6条：“对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。”被告人在侦查阶段，从被抓获时配合民警，到案后如实供述，一审庭审时当庭认罪，主动退赃等情况，足以说明其悔罪态度好，建议减少基准刑的20%。
2、被告人具有主动退赃、退赔情节。
最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》常见量刑情节适用中第8条：“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。”被告人在双流县半岛小区的出租房（卷二P5）内被抓获后，主动带领民警到其堂弟周俊峰的店内（卷二P78）起获赃物。赃物已如数退还被害人，并对已销赃所获13430元退赃至贵院账户。被告人犯盗窃罪的数额较大，主动退赃、退赔行为有效弥补了被告人的损害，建议减少基准刑的20%。
3、被告人的犯罪主观恶性较小。
被告人主观恶性关系到其行为的社会危害程度，被告人在寻找自己行李时，发现公司物品无人看管，临时起意，随手牵羊将公司的财物占为己有。建议法庭在量刑时应区别于有计划、有预谋或专业“盗窃户”的犯罪分子。
4、被告人系初犯、偶犯，可改造性强。
二、程序方面：刘小明的刑事拘留时间从2014年10月31日起算。
2014年10月29日，刘小明在双流县被抓获，当日22时被传唤至双流县公安局九江派出所接受讯问，2014年10月30日中午传唤结束，刘小明被送往双流县看守所羁押。2014年11月2日，办案人员将刘小明从双流回吉安，同年11月3日24时被吉安县公安局刑事拘留。
三、证据方面。
1、鉴定意见的关联性存在瑕疵，违反回避规定，鉴定价格欠科学性、合理性。
⑴该鉴定的计算方法为成本法，结合物价评估相关专业知识，影响重置成本的因素有与估价对象的生产材料、生产及设计标准、工艺质量等。本案的鉴定意见没有考虑上述因素，因此该鉴定缺乏科学性。
⑵涉案物品的成新率不明。影响物品成新率的因素有设计、制造、使用、磨损、维护、修理、大修理、改造情况和物理寿命等。本案中，涉案的物品均被使用过，使用时间长的有两年，短的有六个月。比如，第2项播放器，是2010年款，属于第一代产品。第11项解码器，有缺画，属于不良品。第7项转换器，其中一台是坏的，没有底座，外观有破损，使用了一年了，与第2项播放器是一套整体的，单独卖的价格500元/台。
⑶涉案的物品真实的品牌、规格、型号、产地、出生日期不明。价格鉴定明细表中60项物品的“规格型号”，如第1项的“WH-053101-01A”，系被害人为了便于管理，自行编制的料号，并不是物品本来的品牌、规格、型号。
（4）价格鉴定基准日确定错误。依据《江西省涉案财物价格鉴定操作规程》第七条规定，基准日的确定，一般以办案机关确定的日期为准。办案机关没有确定基准日的，刑事案件中扣押财物价格鉴定基准日一般为犯罪作案日。本案的作案日为2013年8月3日（卷二P38），鉴定意见确定价格鉴定基准日为2014年3月30日，缺乏法律依据。
（5）选定鉴定机构和鉴定人时未告知被告人有申请鉴定人回避的权利，剥夺了其诉讼权利，违反回避规定。依据《江西省涉案财物价格鉴定操作规程》第九条：“指定价格鉴定人员，是指价格鉴证机构在受理价格鉴定委托后，依据回避规定确定2名以上价格鉴定人员组成小组进行价格鉴定，并指定主办人员。价格鉴定人员的回避，由价格鉴证机构法定代表人或负责人决定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；”鉴定人如果对本案有利害关系，适用回避规定。侦查机关未告知被告人选定哪家鉴定机构，鉴定机构也未告知其有申请鉴定人回避的权利，故侦查机关剥夺了被告人的诉讼权利，违反了回避规定。因此，物价鉴定机构出具的鉴定意见不得作为定案依据。
综上，虽然被告人接受鉴定价格，但鉴定意见的鉴定过程和鉴定方法存在瑕疵，涉案物品的真实价格不科学、不客观，并违反回避规定，建议法院在量刑时予以考虑。
2、网店销售产品的截图与交易记录的相关资料属于电子数据，该证据收集方法和程序不合法。
电子数据，是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据。依据《刑事诉讼法司法解释》第九十三条规定，电子数据是否随原始存储介质移送；收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范。本案的截图和交易记录从电脑中打印出来，属于电子数据，除了有时间、对象、制作人的注明，证据的收集地点、制作过程及设备情况，收集方法和程序不明，未制作《电子数据检查笔录》。因此，电子数据的收集方法和程序违法。
综上，被告人具有坦白、退赃等情节，犯罪情节较轻，认罪态度好。直接关系到量刑的主要证据——鉴定意见存在瑕疵，缺乏详细地鉴定过程证据，并违反回避规定。肯定请法院对被告人从宽处罚，并适用缓刑。
以上意见，请合议庭充分考虑，谢谢。
                                       江西庐陵律师事务所
                                       律师    曾庆鸿
                                       二0一五年三月二十日
【法院裁判】
吉安县人民法院审理认为，被告人刘小明以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值人民币27358元，数额较大，其行为构成盗窃罪。鉴于被告人能如实供述犯罪事实，并主动退缴非法所得，可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人系初犯、偶犯，犯罪主观恶性小，同时具有坦白、退赃情节之辩护意见，与事实和法律相符，可予以支持。据此，依照《刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款之规定，判决被告人刘小明犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3万元。
刑事判决书案号：（2015）吉刑初字第66号。
【办案总结】
1、打破传统，大胆怀疑鉴定意见，小心求证。鉴定意见是刑事案件的常见证据，也是定罪量刑的重要证据，号称“证据之王”。鉴定意见的是否合法、客观、科学、关联程度直接关系到案件的走向。由于鉴定意见涉及法律以外的专业学科，大都涉及自然科学领域，辩护人要从中找出破绽，必须学习相关领域的规范与标准，寻找该领域的专家学者协助“挑刺”。比如，本案的物价鉴定报告，辩护人在学习物价评估方面的专业知识和规范的同时，特请教了物价评估专家。据我多年的辩护经验与观察，鉴定行业的乱象比比皆是，曝光的冤假错案大部分与鉴定意见虚假或不规范有关。因此，辩护人要打破陈旧观念，大胆怀疑鉴定意见，精心、仔细地求证我们的怀疑，一定会发现许多意想不到的辩点。
2、律师需要懂得运用心理学知识安抚当事人，以达到互相信任、互相配合，实现案件结果的最优化。被告人从被刑事拘留到审判的时间短的需要三五个月，长的需要半年以上，由于被羁押与外界失去联系，面临强大公权力的压力，其可能会有惶恐、不安、抱怨、害怕、冲动等不良心理。律师在会见当事人时首先要鼓励当事人要自信，保持淡定、冷静、从容，建立信任。随着案件的变化发展，当事人的心理也会随之变化，律师要注意运用心理学知识来及时解决其存在的问题，让当事人感觉到所委托的律师有安全感，值得信赖。这样，我们的辩护策略或者方案才能得到当事人的支持与配合，最终赢得司法机关的认可。
3、职务侵占罪与盗窃罪的主要区别在于是“利用职务便利”还是“利用工作便利”占有他人财产。利用自己对本单位财物具有一定的经手、管理、经营职责，在实际控制、制品、处置本单位财物时非法占有行为，则属于职务侵占。如果行为人仅仅是在自身工作中容易接触他人主管、管理、经手的本单位财物或者熟悉工作环境，而利用上述工作形成的便利条件秘密窃取本案的财物，则属盗窃。本案的被告人在领取自己行李时秘密窃取公司财物，此时，仓库的财物不属于被告人保管职责，其利用工作便利易接触单位财物从而实施窃取，构成盗窃罪。

 
注：本文涉及的人物均为化名，文章仅系本人的办案总结，其观点不对任何人、任何单位批评或评论。
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