本案被告人的行为是否应以自首论

　　被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属不同种类犯罪的，依法以自首论。如果“已掌握的罪行”经人民法院审理不予认定，犯罪嫌疑人、被告人如实供述其他罪行，依法也应以自首论。

　　公诉机关：长沙市人民检察院

　　被告人：谭宏

　　一审案号：（2003）长中刑二初字第12号

　　二审案号：（2003）湘刑二终字第130号

　　一、基本案情

　　被告人谭宏，男，1961年6月17日出生于江苏省南京市，汉族，硕士研究生文化，原系中国农业银行湖南省分行国际业务部副总经理。2002年1月5日被刑事拘留，同月19日被逮捕。

　　被告人谭宏自1996年至1999年，在中国农业银行湖南省分行（以下简称省农行）国际业务部先后担任总经理助理、副总经理。在此期间，谭宏利用主管信用证业务的职务便利，在为他人办理信用证业务的过程中，先后多次收受湖南省国龙外贸实业公司经理张坚，湖南省进出口集团鸿泰有限公司总经理廖小路，深圳轩润贸易公司经理吴小燕、王承军，湖南省进出口集团嘉禾公司总经理杨城他人现金及财物折合人民币85098元。

　　另查明，谭宏因涉嫌收受湖南省华隆进出口光程公司陈鸣的巨额贿赂而被立案侦查。在侦查中，谭宏如实交待了司法机关尚未掌握的收受上述贿赂的犯罪事实。对起诉指控谭宏收受湖南省华隆进出口光程公司陈鸣贿赂的事实，原审判决以证据不足，未予认定。

　　二、控辩意见

　　长沙市人民检察院以被告人谭宏犯受贿罪，向长沙市中级人民法院提起公诉。谭宏及其辩护人认为，起诉书指控的受贿数额有误，且谭宏主动交代犯罪事实，退回全部赃款，认罪态度好，请求法院从轻处罚。

　　三、审判

　　长沙市中级人民法院经审理认为，被告人谭宏身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，并违法收受他人的现金和财物折合人民币99000余元，其行为构成受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条的规定，于2003年9月17日作出判决如下：

　　被告人谭宏犯受贿罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产100000元；

　　本案赃款48100元人民币、40180港元、1000美元予以追缴，上缴国库。

　　一审宣判后，谭宏不服，提出上诉。谭宏上诉及其辩护人辩护提出：1.只收受吴小燕3000港元而非21000港元；2.吴小燕送包时，吴的公司在国际业务部已没有业务，当发现吴送的包价值有1万多元后，想退给吴，因找不到人，包没有退成，不应认定为受贿；3.没有收受张坚20000元人民币；4.廖小路送的两块手表认定价值过高；5.一共只收受杨城4000港元和500美元，且这些是出国的零星费用，财政部有文件规定，可以发到个人；6.量刑过重。
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　　湖南省高级人民法院经审理认为，谭宏身为国有商业银行从事公务的人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币85098元，其行为构成受贿罪。谭宏因涉嫌收受陈鸣的贿赂被立案侦查，在审讯中，谭宏交待了司法机关尚未掌握的收受廖小路、张坚、杨城、王承军、吴小燕贿赂的犯罪事实，其收受陈鸣贿赂的事实因证据不充分，原审判决未予认定，故对谭宏主动交待司法机关尚未掌握的收受贿赂的犯罪事实，应以自首论，依法可以从轻处罚。谭宏上诉及其辩护人辩护提出“没有收受吴小燕21000港元，只收受了3000港元”的理由，经查，谭宏两次收受吴小燕现金的事实是谭宏主动交待，侦查机关后找行贿人吴小燕核实的，谭宏供述1次收受8000港元，1次收受13000港元，而吴小燕也证实1次送8000港元，1次送10000港元左右，考虑吴的证词对第2次送的是13000港元并未确定，原审认定此次收受13000港元不当，但认定收受10000港元、两次共收受18000港元的证据确实。上诉提出“吴小燕送包时，吴的公司在国际业务部已没有业务，当发现吴送的包的价值有1万多元后，想退给吴，因找不到人，包没有退成，不应认定为受贿”的理由，经查，谭宏收受吴小燕送的一对皮包后，虽主观上有过退还的想法，但客观上并没有退还给吴小燕，也没有上交和向有关部门报告，其行为应认定为受贿。提出“没有收受张坚20000元人民币”的理由，经查，收受张坚现金20000元人民币的事实是谭宏主动交待，侦查机关再找张坚核实的，张坚证实谭宏收钱的时间、地点、数额与谭宏的供述一致，足以认定。提出“廖小路送的两块手表认定价值过高”的理由，经查，原审认定谭宏收受廖小路所送的两块手表价值11180港元，其依据是提取的在香港购手表的发票有记载。但辩护人当庭提供了行贿人廖小路的证言，证实两块表是打4折购买的，原审对此未经查证即不予采信不当。经委托长沙市价格认证中心鉴定，两块表共价值人民币9216元。提出“只收受杨城4000港元、500美元，且这些钱是出国时省下的费用和按财政部文件应付给出国人员的零星费用”的理由，经查，行贿人杨城在侦查机关的证言证实，给谭宏的1000美元不是其个人的钱，而是到欧洲考察期间，因为取消了游览活动，旅行团节余的钱，不是行贿款。故原审将1000美元计入谭宏的受贿数额不当。但谭宏收受杨城8000港元的事实，有谭本人的供述和杨城的证言，足以认定。原审判决认定的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定谭宏受贿的数额有出入，多计14204元，且对谭宏应以自首论，原审对谭宏量刑偏重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条、第六十四条的规定，于2004年3月18日判决如下：
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　　1.驳回谭宏的部分上诉，维持长沙市中级人民法院（2003）长中刑二初字第12号刑事判决第一项中对被告人谭宏犯受贿罪的定罪部分，撤销其第二项和第一项中对被告人谭宏犯受贿罪的量刑部分。

　　2.上诉人谭宏犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产100000元。

　　3.本案赃款30000元人民币、26000港元和价值27316元人民币的赃物予以追缴，上缴国库。

　　四、裁判要旨

　　本案被告人谭宏因涉嫌收受陈鸣财物而被立案侦查期间，主动交代了司法机关尚未掌握的其他受贿犯罪事实，而其收受陈鸣贿赂的事实因证据不充分，人民法院未予认定。在这种情形下，谭宏的上述行为是否以自首论？审理中对此存有分歧。一种意见认为，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条规定??“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”根据上述规定的精神?熕痉ɑ?关已掌握的罪行，并不要求是经过判决确定的罪行，也不要求已掌握的罪行在审判中得到法院的认定。故对于谭宏的行为，不应视为自首。我们认为，对于被告人谭宏的行为应以自首论。

　　第一，对于被告人谭宏的行为以自首论符合法律的规定。刑法第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的犯罪分子，如实供述司法机关还未掌握的其他罪行的，以自首论。”《最高人民法院关于处理自首立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种类犯罪的，以自首论。”其中“已掌握的罪行”必须是依照法律规定构成犯罪的行为。根据我国刑事诉讼法第十二条的规定：“未经人民法院依法判决，任何人都不得确定有罪”，是否属于“罪行”必须经人民法院依法审理判决认定。人民法院经审理判决不予认定或宣告无罪的，尽管侦查机关和检察机关已经掌握并作为涉嫌犯罪予以立案侦查和批捕起诉，也不属于“已掌握的罪行”。人民法院在审理本案后认定，在谭宏被立案侦查和主动交代前，侦查机关所掌握的谭宏收受陈鸣财物的行为证据不足，指控的犯罪事实不能成立，不构成犯罪，因此，不具备刑法意义上的“罪行”的特征，也就不属于司法机关已掌握的罪行的范畴。依照法律及司法解释的规定，其行为属于如实供述司法机关尚未掌握的全部罪行，应以自首论。第二，对于被告人谭宏的行为以自首论也符合刑法设立“自首”制度的立法意图和刑事政策。从刑法第六十七条第二款的规定和有关司法解释看，立法者确立自首制度的目的，一是对司法机关不掌握同种罪行的情况下“交代罪行”的行为予以积极的刑事法律评价，作为行为人有悔罪表现并在量刑上予以从宽考虑，以体现惩办与宽大相结合的刑事政策；二是促使犯罪分子主动交代罪行，以节约司法资源。本案中，谭宏如果不主动交代犯罪事实，侦查机关掌握的涉嫌犯罪事实经人民法院审理又不能认定，依法只能宣告其无罪。在司法机关并未掌握其罪行的情形下，谭宏如实交代了犯罪事实，使得案件得以侦破。其行为符合刑法及司法解释的规定关于成立自首的规定，湖南省高级人民法院二审对其以自首论，是合情、合理、合法的。
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　　最高人民法院·顾保华