如何确定混合罪过案件中的定性问题

　　一、案情

　　被告人高某，男，25岁，农民。

　　一审法院经公开审理查明：被告人高某于1998年5月13日晚10时许，与宝应汽车站驾驶员徐某在宝应体育场附近相遇，双方因言语不合而发生口角、互殴。被告人高某因被徐某压倒在地并遭徐拳击，即用随身携带的水果刀朝徐刺了一刀，刺破徐某左侧颈横动脉和左肺尖，致徐倒地并大出血。被告人高某先是愣在一旁，继而逃离现场。徐某因大出血而死亡。

　　一审法院认为，被告人高某明知水果刀刺人身体会致人伤害，但却故意用刀刺中徐某的左颈，致徐某大出血而死，其行为已构成故意伤害（致死）罪。一审法院依照刑法第234条第2款之规定，以故意伤害（致死）罪判处被告人高某无期徒刑，剥夺政治权利终身。

　　二、问题

　　什么是混合罪过？本案被告人的主观心理属于混合罪过吗？

　　混合罪过存在于什么样的场合中？

　　三、研讨

　　㈠有关罪过的演变

　　本案的定性涉及到混合罪过的概念及其特征的问题。

　　我国刑法中并无罪过一词，这一术语来自前苏联。A.A.皮昂特科夫斯基在1925年出版的《刑法总则教科书》中，首先提出了罪过的概念，认为罪过是有责任能力的人对其出于故意或过失实施的犯罪行为的心理态度。从世界范围看，前苏联建立初期，曾把罪过作为刑法概念之一，围绕罪过理论，刑法学界曾展开长期论战，大致分为3个阶段：⑴20世纪20年代，否定作为刑法统一制度的罪过，即刑事立法（1922年苏俄刑法典）拒绝采用“罪过”术语。⑵到了30年代至40年代中期，将罪过作为犯罪故意与犯罪过失的类概念。⑶20世纪40年代末至50年代初，以乌捷夫斯基教授为代表的学者又将罪过分为狭义罪过和广义罪过。前者仍保留罪过的传统意义，即作为故意和过失的概括；后者指作为刑事责任一般根据的罪，即苏维埃法院以社会主义国家的名义对受审人作出否定的社会（道德-政治）评价和要求他承担刑事责任的诸情况的总和。由于乌捷夫斯基教授把评价因素，即法院根据不确定的主客观情况总和的审理所作出的主观否定性评价注入罪过概念之中，故称之为“罪过评价论”。该理论源于德国，是根据新康德主义的哲学而建立的理论体系，其实质在于否认罪过是应由法院正确判明的客观存在的一定事实，而认为罪过乃是法官本人对于被告人行为的一种单纯的否定评价的判断。按照这种理论，法院可以对被告人的行为采取否定评价的方法，创造出该人的罪过。它否认故意和过失是罪过的形式，认为确定行为人是否有罪过的依据不是查明其行为中有无犯罪构成，而是法院对其行为所作的否定评价。“罪过评价论”遭到前苏联广大刑法学者的否定，他们认为，该理论将导致完全根据法院的自由裁量来解决罪过问题，客观上削弱和破坏了犯罪构成作为刑事责任惟一根据的作用。60年代后，前苏联刑法理论基本上摒弃了广义罪过，将罪过界定为：行为人对其实施的社会危害行为及其后果所持的故意或过失的心理状态。这一概念将罪过的心理学内容与社会政治内容统一起来，强调客观行为及其结果与行为人主观心理状态的联系，并指出只有犯罪人，即故意或过失地实施刑事法律所规定的社会危害行为的人，才担负刑事责任和刑罚。
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　　罪过概念从前苏联传入我国后，在我国刑法学界广泛使用。我国刑法学界一致认为，罪过就是故意与过失的合称。但对这一概念的具体表述则又仁者见仁，智者见智。关于罪过的界定，在我国刑法学界归纳起来，主要有以下四种观点：第一种观点主张，“罪过是指行为人对自己的危害行为及其危害社会的结果所抱的故意或者过失的主观心理态度。”[1]第二种观点认为，“所谓罪过，是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意或过失的心理态度。”[2]第三种观点认为，“罪过即在政治上和道义上应受谴责的表现为故意或过失的心理态度。”[3]第四种观点则主张，所谓罪过，是指犯罪主体对自己所实施的危害行为所引起或者可能引起的危害社会的结果所持的应受法律规范否定评价与谴责的一种故意或者过失的心理态度。[4]

　　上述各种观点，第一种观点和第二种观点强调了罪过的实质是故意或者过失的心理态度，是一种心理事实，但却忽略了罪过的规范评价内容，这样，就难以划清罪过与其他非罪过的心理态度的区别界限。第三种观点看到了罪过作为心理事实与社会政治、道义评价的统一，但却没有注意到这样一个事实，即对罪过的评价不是普通的社会政治意义或者道义上的，而是基于法律的规定所作出的具有法律意义的否定评价和谴责。因此，我们认为，第四种观点较为科学地反映了罪过的特征，是科学、合理的。根据这一观点，可知罪过具有以下两个基本特征：

　　⒈罪过的内容是心理事实与规范评价的统一

　　心理事实，是由意识和意志两个基本要素所组成的心理态度，它包括故意和过失两种基本形式。根据我国现行刑法第14条和第15条的规定，犯罪故意表现为行为人对危害结果发生的可能性或必然性的明知，以及对危害结果发生的希望或者放任；犯罪过失则表现为行为人预见到了危害结果发生的可能性但是轻信能够避免，或者行为人应当预见自己的行为可能造成危害社会的结果，但是由于疏忽大意而没有预见。基于上述两种心理态度而构成的犯罪，就是故意犯罪和过失犯罪。由此可以看出，我国刑法所规定的罪过的心理事实，实际上是行为人对于自己所实施的行为所造成的危害社会的结果的心理态度，而不是对于其行为的态度。行为构成犯罪，当然离不开行为人对自己的行为性质的心理态度。但是，罪过最终必须是对危害社会的结果的心理态度，这是罪过这种犯罪主观心理态度与普通心理的区别所在，此其一。其二，罪过的规范评价，是指行为人的心理事实应受法律规范的否定评价与谴责。在罪过心理中，是否存在着规范评价的内容？大陆法系刑法理论中曾存在过心理责任论与规范责任论之争。心理责任论认为，责任的本质在于对行为人犯罪意思的伦理性非难，将责任理解为行为与行为人的内部心理联系，即一定的行为和结果归责于一定意思的归属关系。该理论认为责任可用以确定行为者对于行为的心理状态，它把行为者的这种心理状态分为对结果的认识（预见）与认识（预见）的可能性，称前者为故意，后者为过失，进而将从心理角度把握的故意和过失看成是责任的两个种类，将责任解释为故意和过失的总和。有责任能力的人，对危害结果的发生有故意或过失时，责任即可成立。由此可见，心理责任把罪过看成是一种心理事实，而不包含规范评价的因素。这种理论在19世纪末20世纪初的西方刑法学中占据了统治地位。[5]但现在占主导地位的则是规范责任论。规范责任论认为，法律体现了社会的价值观念，是引导和评价人们行为的规范。它对符合规范的行为予以肯定和赞扬，对于违反规范的行为予以否定和谴责。所以，责任的本质是对行为的规范评价，并不是对结果的认识（预见）或认识（预见）可能性这种心理事实本身，而是反映了心理事实与规范即价值判断的具体结合关系，责任的本质就是从规范的角度对心理事实加以非难的可能性。也就是说，责任非难的根据是行为者违反了法律上关于不该作出违法行为决意的意思决定规范。换句话说，行为人即使存在着违反义务的意思，也不能因此就断定责任一定存在，法律对于不可能的事情是无所指责的；只有法律能够期待行为人服从其命令要求时，才能对行为人违反义务的意思加以非难。法律可以期待行为者在具体情况下实施合法的行为，就是期待可能性，这是责任的规范要素。如果没有故意和过失，也就没有期待可能性，因而也就不存在责任；当然即使有了故意或过失，但没有期待可能性的话，也不存在责任。由此可见，规范责任论通过期待可能性这一概念，在罪过心理中肯定了规范评价的因素。[6]早期的英美法系刑法学者也认为，犯罪心理或者说犯意（即我们所说的罪过）只有故意或者过失的心理事实，而不包括规范评价的内容。现在，英美法系刑法早已确认犯罪心理即我们所称的罪过中包括心理内容和规范内容两个方面，二者缺一不可。[7]
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　　我国刑法中的罪过同样是心理事实与规范评价的统一。心理事实是罪过所不可缺少的内容，没有心理事实，即无所谓罪过。但是，罪过并不是一个单纯的心理学上的概念，罪过的内容也不仅仅是一种心理事实。罪过作为刑法上的概念，是应受规范否定评价与谴责的一种心理态度。其规范评价内容体现着社会政治上和道义上的应受谴责性，但又不是政治、道义的否定与谴责本身。罪过的规范内容应当是指行为人的心理事实应受法律规范的否定与谴责。也就是说，罪过的规范内容是法律规范对心理事实的评价，它体现了社会政治、道德内容，但并不是社会政治、道德评价本身。

　　⒉罪过与危害行为及其危害结果统一在一个过程之中

　　罪过是刑事责任的主观基础，是我国刑法中犯罪构成所不可缺少的内容。无罪过则无犯罪，也无刑事责任，这是我国刑法所一贯遵循的一个重要原则。但是，罪过并不是孤立存在的，它总是与危害行为及其危害结果统一在犯罪过程当中。没有危害行为及其危害结果就没有罪过。危害行为及其危害结果是罪过的外在表现，罪过外化为危害行为及其危害结果。只有犯罪思想，而没有在这种思想支配下实施的危害行为，便没有对社会的危害，也就无犯罪，无刑事责任。所以，没有危害行为及危害结果的犯罪思想，并不是罪过。

　　对于罪过，可以根据不同的标准进行不同的分类，较为常见的是故意罪过和过失罪过。除此之外，根据行为人实施某一行为时，主观上是具有一种罪过形式还是两种罪过形式，还可以将罪过分为单一罪过和混合罪过两种。其中，单一罪过是指行为人实施某一行为时，主观上只具有一种罪过形式，即故意或过失，因此，单一罪过又称为简单罪过。混合罪过则是指在一个犯罪行为中存在着两种罪过，所以，混合罪过又可以称为复杂罪过。

　　㈡混合罪过存在的范围

　　在我国，混合罪过存在于结果加重犯的场合中。结果加重犯，或称加重结果犯，是指行为人的行为符合一具体犯罪构成而又发生了严重的危害结果，刑法对其规定了较重法定刑的犯罪。例如，我国刑法第234条第1款的故意伤害罪，一般是处3年以下有期徒刑或者拘役，但若伤害致他人死亡的，就要处7年以上有期徒刑或无期徒刑。情节恶劣的，还可判处死刑。它虽然由于危害结果发生变化而加重了法定刑，但犯罪的行为并没有增加，结果加重犯罪是一罪而不是数罪。

　　关于结果加重犯的概念，国内外刑法学者有很多争论。主要有广义说和狭义说两说。狭义说认为，所谓结果加重犯，就是指因基本的故意行为而发生了超过了其故意的的加重结果时，刑法规定了加重其法定刑的情况。广义说认为有多种类型的结果加重犯，还提出了“故意的结果加重犯”的概念。按照广义说，因一个基本的犯罪行为，故意或过失地造成了加重结果时，只要刑法有加重其法定刑的特别规定，就都可以视作结果加重犯。按照广义说的理论，非法拘禁致人死亡，既可以出自故意，也可以出自过失。这样，在非法拘禁过程中又故意杀害被害人的，就可作为非法拘禁致人死亡判处。这种把两个独立的故意犯罪（非法拘禁罪和故意杀人罪）当作某一罪的结果加重犯（非法拘禁致人死亡）处理的，容易使犯罪构成发生混淆，故大多数学者均反对广义说，赞成狭义说。
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　　根据狭义说，结果加重犯的要件如下：

　　⒈行为人基于一定罪过实施了基本犯罪构成要件的行为。基本犯罪构成的罪过形式是否仅限于故意，有不同的意见。一种意见认为，基本犯罪的罪过形式仅限于故意，不包括过失的情形。另一种意见认为，从理论上讲，基本犯罪构成的罪过形式，主要是故意，但也不排除过失的情形。我国刑法仅对故意的基本犯罪规定了结果加重犯。例如：故意伤害致人死亡，强奸致人重伤、死亡，抢劫致人重伤、死亡，暴力干涉婚姻自由引起被害人死亡，等等。

　　⒉基本犯罪行为与其加重结果之间存在着因果关系。也就是说，一方面，基本犯罪行为所造成的危害结果是基本犯罪构成之外的结果，例如故意伤害（致死）罪中的死亡结果是故意伤害罪犯罪构成之外的危害结果；另一方面，基本犯罪行为与加重结果之间存在着因果关系。行为人之所以要对超出基本犯罪故意的加重结果负刑事责任，是因其基本行为与加重结果之间存在着因果关系。刑事责任不能脱离因果关系，如果抛开因果关系去办案，就可能发生主观归罪的偏颇。例如，甲伤害乙，乙赴医院治疗途中，恰被汽车压死，乙的死亡与甲的伤害之间就无必然的因果关系，甲不负伤害致死的罪责，只负伤害的罪责。再如甲殴打乙致重伤，乙奄奄一息，又得不到及时有效的治疗，因而数日后死亡，此时甲的伤害行为和乙的死亡之间，就有了因果关系，甲要负伤害致死的罪责。

　　⒊行为人对加重结果的发生在主观上有预见。也就是说，在行为人实施基本犯罪行为时，过失地造成了超过基本犯罪构成的加重结果。理论上有学者认为，行为人对加重结果的发生不必有过失，只要客观上发生了加重结果，而行为人没有预见，即可以构成结果加重犯。对于结果加重犯中加重结果的发生，是否必须出于过失，我国刑法并无明文规定。但是，按照“无罪过即无犯罪”的刑事责任原则，如果行为人对加重结果的发生没有过失，那么加重结果犯中就缺少了罪过，就不能成为一个独立的犯罪构成。当然，如果行为人对加重结果的发生持故意的态度，那么加重结果犯的基本犯罪也就不复存在，而转化成一个新的故意犯罪。例如，行为人在实施伤害行为时，对被害人的死亡持故意的态度，并且造成了被害人的死亡，那么行为人的行为就不再是故意伤害（致死）罪，而是故意杀人罪了。实际上，这一观点在外国的刑事立法中都有一定程度的反映。例如，挪威刑法第43条规定：“可罚行为，非因故意而惹起的结果，法律规定加重其刑者，以行为人对结果可能预见，或者对结果能防止而不为防止者，始得适用加重其刑的规定。”此外，波兰、意大利、奥地利、日本等国的刑法或刑法草案，对结果加重犯也都规定了以能预见或有过失为条件。总之，刑法分则条文所规定的结果加重犯，自应解释以能预见为限。至于能否预见，应根据当时的客观情况以及行为人的注意能力来判断。例如菜场营业员某甲与中年顾客某乙素不相识，乙买菜时，因甲服务态度不好引起争吵，乙骂了几句，甲拔拳打伤乙。乙突然倒地昏迷，经抢救无效而死亡。经检验，死者原患严重冠心病，由于与营业员争吵挨打引起冠状动脉痉挛性收缩，导致心肌梗塞而死亡。本例中，乙之死亡与甲之伤害之间虽有因果关系，但当时甲对乙之死不能预见，甲只负伤害罪责，不负伤害致死罪责。
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　　所谓能预见，就是根据犯罪时主客观的具体情况，行为人能够预见其结果，也就是刑法要求行为人应当预见的。我国刑法第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”这里，前段是疏忽大意的过失，又称为无预见过失；后段是过于自信的过失，又称为有预见过失。但条文明确规定，两者都以“应当预见”（能预见）为前提。如果行为在客观上虽然造成了损害结果，但是由于不能预见的原因所引起的，则纯属意外事件，行为人不负刑事责任。能预见和过失是既有联系又有区别的两个概念：过失罪须以能预见为前提，但能预见本身并不等于过失；在能预见的前提下，还须具备其他主观因素（如疏忽大意等）才能构成过失。为了反对客观归罪，防止将不能预见的意外事件也让行为人负责的偏向，我国和其他一些国家的刑法对一般的结果犯和结果加重犯都间接或直接规定了以能预见为限的原则。

　　就结果加重犯而言，在实际案件中，多是因故意犯罪而过失地造成了加重结果。但这种过失与一般独立的过失罪是有区别的。独立的过失罪是不依附于其他任何犯罪的过失罪，例如我国刑法第235条的过失致人重伤罪和第233条的过失杀人罪，如刑法第234条第2款的致人死亡，就是以犯前款故意伤害罪为前提的。也就是说在犯故意伤害罪的过程中过失地致人死亡，它的成立必须依附于前款之罪，不能独立成罪。正因为有独立与不独立的区别，故处刑大不相同，如过失杀人罪一般只处5年以下有期徒刑；而伤害致死的却要处7年以上有期徒刑或无期徒刑。尽管从死亡结果来看，二者完全一样，但由于行为人的主观恶性、行为的性质与社会危害性大不相同，故二者的处罚截然不同。刑法考虑到故意犯某种基本罪而过失地造成了某种加重后果具有较大的社会危害性，所以，特别规定了加重的刑罚，以收特别预防和一般预防之效。因此，不能把结果加重犯的因过失而造成的加重结果与某个独立的过失罪等同起来。

　　本案中，被告人高某与被害人徐某平时无甚仇怨，仅因双方口角、互殴并不足以使高某产生杀死被害人徐某的犯罪故意。被告人高某之所以用水果刀刺戳徐某的身体，其目的在于以此使自己从徐某的身体压迫下解脱出来。被告人高某所用的凶器也不是特意携带的专门杀人工具，而是平日用来削水果用的水果刀。虽然高某用刀刺戳的是徐某的身体要害部位，但在双方力量对比上，被告人高某被徐某压在身体下面遭受殴打，处于显著不利的弱势地位，而且当时高某的神经比较紧张，在这一特定情况下，高某为了摆脱徐某，用水果刀刺戳徐某的身体，已很难准确地判断其所刺戳的是否徐某的身体要害部位，对此不能苛求高某。因此，不能仅因为高某用刀刺戳的是徐某身体的要害部位，就认为高某具有希望或放任徐某死亡的杀人故意。最为关键的是，高某在见到徐某倒地并大出血的后果时，愣在一旁，这表明徐某死亡的结果出乎高某的预料。可以认为，高某对徐某的死亡不具有希望或放任的故意心理，但他应当预见到自己用水果刀刺戳徐某的身体会造成徐某因伤重而死亡的结果，只是疏于预见，因此，高某对徐某的死亡具有犯罪过失心理。综上分析，我们认为，本案人民法院的判决是正确的。
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　　（田宏杰）

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　　[1] 参见甘雨沛、杨春洗、张文主编：《犯罪与刑罚新论》，北京大学出版社1991年版，第124页。

　　[2] 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版，第291页。

　　[3] 参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第122页。

　　[4] 参见陈兴良、曲新久著：《案例刑法教程》（上卷），中国政法大学出版社1996年版，第115页。

　　[5] 参见陈兴良、曲新久著：《案例刑法教程》（上卷），中国政法大学出版社1996年版，第116页。

　　[6] 参见陈兴良、曲新久著：《案例刑法教程》（上卷），中国政法大学出版社1996年版，第116～117页。

　　[7] 参见储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，第72～73页。