明知是盗窃的存折帮忙取款并分赃如何定性？

    案情：2004年11月9日下午5时许，陈某趁同事刘某家中无人之机，请来开锁师傅打开房门后进入室内，盗走现金900元和活期存折一个。离开现场后，陈某电话约王某见面，告知自己偷了一个存折，并叫王某用该存折从银行把钱取出来，自己得六成，王某得四成。因该存折没有设置密码，二人于当日将存折上的19200元取出，并按事先约定的比例分赃。

    分歧意见：对于本案中陈某的定性没有分歧，均认为构成了盗窃罪。但对王某的定性却产生了明显的分歧意见，主要有：

    （一）王某的行为不构成犯罪。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第五条第（二）项：“有价支付凭证、有价证券、有价票证，按下列方法计算”，该项第2点规定：“记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。”据此规定，陈某盗得未设密的活期存折，就是盗窃了能够即时兑现的有价支付凭证，无论是否取款，均应按存折上的存款余额认定盗窃犯罪金额。因此，只要王某盗得存折，即可认为是盗窃犯罪既遂；既然如此，王某帮忙取款并分得赃款的行为，不属于盗窃犯罪过程，不应以犯罪论处。

    （二）王某的行为是整个盗窃过程不可分割的有机组成部分，并使盗窃过程最终完成、危害结果最终产生，因而构成了盗窃罪；但属于共同犯罪中的从犯。

    （三）在陈某盗得存折即为犯罪既遂的情况下，王某明知是盗得的存折而帮忙取走存款，使赃款从银行转移到陈某手中，其行为构成了转移赃物罪。

    评析：笔者同意第二种意见。主要理由有：

    （1）陈某盗得存折，不是刑法意义上的盗窃既遂。认定犯罪是否既遂，应以是否具备刑法分则条文规定的某种犯罪构成的全部要件为标准。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。根据刑法对盗窃罪的规定，应当以行为人使财物脱离物主的控制，并实际置于自己的控制之下为既遂。本案中，陈某从刘某家中盗走存折，只是使存折脱离了物主的控制，但还没有使存折代表的财物（存款）完全脱离物主的控制，也没有使该笔财物（存款）实际置于自己的控制之下。因为：存折只是一定财物的保管和支付凭证，但不是财物本身；存折不同于不记名的有价支付凭证和债券（如：国库券），前者可以挂失，只能在特定的时间内（失主发现并挂失之前）、特定的场所内（银行）兑现，后者不能挂失，即使失主发现被盗也无济于事。因此，得到了后者就可以认定得到了财物及其控制权，但得到了前者并不等同于得到了财物及其控制权。
#p#副标题#e#

    （2）陈某盗得存折，并不是盗窃过程的终结。本案中，陈某犯意所指向的犯罪对象是存款而不是存折，取得存折只是得到存款的必要条件但不是充分条件。对行为人而言，存折的唯一价值就是取款，除此别无它用。因此，取得存折并取出存款，是完成盗窃过程不可分割的有机整体，也就是说，只有在兑现之后才能使整个盗窃过程终结、危害后果实际发生，并实现对财物的非法占有。

    （3）“解释”第五条是对被盗物品数额计算方法的说明，不能等同于“盗窃既遂”。在刑法理论和司法实践中，盗窃既遂之前因难以计算数额，实际危害也不大，一般不作为犯罪处理。但个别情节严重的，如：明确以巨额现款、国家珍贵文物或者贵重物品等为盗窃目标的，则应定罪并依法处罚。笔者认为，“解释”规定只要盗得未设密的活期存折（兑现之前），即应按票面数额计算犯罪金额，是把这种盗窃行为作为犯罪既遂之前“个别情节严重的”一种情况来处理，即使没有兑现也要定罪并依法处罚；如果不作此规定，则不利于打击此类犯罪。这样理解，有助于我们依法合理解决以下问题：假如陈某盗得存折后又自己取款，是一次盗窃既遂而不是两次盗窃既遂，犯罪金额只能按票面计算一次而不是既按票面又按取款额计算两次；假如陈某盗得存折后深感后悔又悄悄退回存折，主动防止危害后果发生，是犯罪中止（符合犯罪中止的条件）而不是退回赃款；假如陈某盗得存折后还未取款物主已经挂失，这属于行为人意志以外的原因而未造成公私财物损失，是盗窃未遂而不是既遂一次（盗得存折）未遂一次（取款）。

    （4）王某的行为构成了盗窃罪，但属于共同犯罪中的从犯。综合前述三点理由，陈某盗得存折还不是犯罪既遂。既然如此，就很容易解决对王某的定性问题了。从客观方面看，王某以物主的名义，采取主观上自认为不会被财物的所有者、保管者发觉的方法，暗中从银行取走财物；从主观方面看，王某是直接故意，并具有非法占有财物的目的，即：具有将他人的存款窃离原来的场所并使之脱离物主的控制，而实际置于自己和陈某的控制之下。王某窃取存款并分得赃款的行为，是整个盗窃过程必不可少的有机组成部分和关键环节，使整个盗窃过程最终完成、盗窃目的最终实现、危害结果最终发生。因此，王某属于盗窃共犯。但是，无论主观上还是客观上，王某在整个盗窃事件中，起次要或者辅助作用，属于从犯，应当比照主犯陈某从轻、减轻或者免除处罚。

    （5）王某的行为不构成转移赃物罪。如前所述，该存折所代表的存款未从银行取出前，陈某并未实际控制，因此，还不是真正意义上的赃物。既然不是“赃物”，当然也就不存在转移“赃物”的问题。王某取出该存款，使陈某最终获得控制权，这时，该笔财物才转化为赃物。
#p#副标题#e#

陈珍建 朱端仕