本案是否构成侵犯商业秘密罪

    ［案情］

    浙江省余姚市东泰精细化工有限公司（以下简称东泰公司）系附带民事诉讼原告人淄博澳纳斯化工有限公司（原淄博梧凤化工实业有限公司，以下简称澳纳斯公司）甲基氯丙烯产品的用户，其公司经理朱兴荣认为甲基氯丙烯产品市场前景较好，有较高的利润率，即产生自己生产该产品的想法。2001年夏，朱兴荣与被告人李得杰预谋，由朱兴荣提供资金、场地，被告人李得杰提供澳纳斯公司的甲基氯丙烯的生产技术，双方合作建设甲基氯丙烯生产设施，其中李得杰所持技术可分得销售利润的25%.后李得杰伙同其在澳纳斯公司的亲友李得良、杨伟林、陈涛、陈雨、毛国栋、赵良兵等人将澳纳斯公司的甲基氯丙烯生产工艺流程、工艺参数、主要设备构造等生产技术，采取秘密测量、摘抄、绘图、记录及盗窃关键设备（反应器）等方式，将该技术窃取。被告人李得杰于2002年3月带至东泰公司，与朱兴荣合伙建厂。后被澳纳斯公司发现，向公安机关报案，公安机关认为被告人李得杰涉嫌侵犯商业秘密罪，对其立案侦查，并于2002年4月23日将其抓获归案。但朱兴荣仍继续利用被告人李得杰提供的技术建设甲基氯丙烯生产设施，于2002年7月建成投产，至2002年10月生产甲基氯丙烯100余吨，销往澳纳斯公司的原用户江苏省太仓市新毛涤纶化工总厂30余吨，其余东泰公司自用，使澳纳斯公司市场份额减少，造成利润损失50余万元。经鉴定，澳纳斯公司的甲基氯丙烯生产技术为非公知技术。澳纳斯公司对该技术采取了保密措施。另查明，澳纳斯公司为研发该技术，共投入248.578万元。案发后，朱兴荣赔偿了澳纳斯公司经济损失58万元。

    法院经审理认为：澳纳斯公司的甲基氯丙烯生产技术为非公知技术，具有实用性，并能给澳纳斯公司带来利益，且已被澳纳斯公司采取了保密措施，应系商业秘密。被告人李得杰伙同他人窃取、使用澳纳斯公司的甲基氯丙烯生产技术，侵犯了澳纳斯公司的商业秘密，给澳纳斯公司造成利润损失50余万元，其行为构成侵犯商业秘密罪。一个技术从初始到成熟并具有实用性，需要反复的试验与探索，不可能一蹴而就，被告人李得杰关于其甲基氯丙烯生产技术是参考一些有关资料用自己的知识，没有经过试验，亦没有采用澳纳斯公司的技术，而直接研制成功的辩解意见，与科学道理相悖，本院不予采纳。被告人及其辩护人关于澳纳斯公司的甲基氯丙烯生产技术并非商业秘密及被告人李得杰未窃取澳纳斯公司的甲基氯丙烯生产技术的辩解意见，与事实不符，本院不予采纳。东泰公司的甲基氯丙烯生产设施虽系在被告人李得杰被抓获之后由朱兴荣继续建设而投产而生产的，但朱兴荣利用的是李得杰盗窃的澳纳斯公司的甲基氯丙烯生产技术，东泰公司生产甲基氯丙烯给澳纳斯公司造成利润减少的结果与被告人李得杰窃取澳纳斯公司的技术的行为有直接的因果关系，被告人李得杰应对该损失负法律责任，辩护人关于被告人李得杰不应对该损失负法律责任的意见，本院不予采纳。澳纳斯公司研发甲基氯丙烯生产技术投入248.578万元，但该技术现在仍属于澳纳斯公司所有，被告人李得杰等已不再继续使用该技术，故研发成本不宜计入被告人李得杰的犯罪行为给澳纳斯公司造成的直接经济损失的数额，可在对被告人李得杰量刑时酌情考虑此情节。被告人李得杰的犯罪行为给澳纳斯公司造成了经济损失，应予赔偿，但因朱兴荣已赔偿了澳纳斯公司的全部经济损失，故被告人李得杰不再赔偿澳纳斯公司的经济损失；被告人李得杰与朱兴荣利用盗窃澳纳斯公司的甲基氯丙烯生产技术建设的甲基氯丙烯生产设施应予以拆除。据此，法院以侵犯商业秘密罪判处被告人李得杰有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币10万元；拆除被告人李得杰与朱兴荣在东泰公司建设的甲基氯丙烯生产设施；被告人李得杰不再承担赔偿澳纳斯公司经济损失的民事责任；在案作案工具手提电脑一部予以没收。
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    ［评析］

    根据法律规定及事实对本案争执的几个主要问题分析如下：

    1、澳纳斯公司的甲基氯丙烯生产技术是否为商业秘密

    我国刑法219条第3款规定“商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并给权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人”。从这一规定，我们可以看出，刑法所保护的商业秘密，应具备如下三个特征：第一具有秘密性。首先是不为公众所知悉，也就是没有在一定范围公开过，这意味着商业秘密所包含的信息不能在公开渠道获取，但既然商业秘密是一种技术信息、经营信息，而要将其用于生产经营，就必须为一定范围的人员所知晓，而知晓这些信息的人员，并非一定都是这些信息的权利所有人，但并不影响这些信息仍属商业秘密。其次，商业秘密的秘密性还体现在其涉及的信息被权利人采取了保密措施，即权利人要把这些措施当作秘密来对待。如果权利人不采取保密措施，即使技术信息、经营信息属于秘密，但仍不是刑法所指的商业秘密。法律未明确规定权利人应采取什么样的保密措施，更未要求权利人采取的措施能对保护商业秘密起到怎么保险的程度。笔者认为，只要权利人采取了当时看来是适当的、有效的、符合常理的措施，且采取的这种措施与该商业秘密的价值及其保密的难易程序相适应即可。第二商业秘密具有实用经济性。首先具有经济性，即能为权利人带来经济利益，给权利人带来的经济利益可能是现实的，即权利人通过使用这些信息，已经获得或正在获得经济利益。这些信息给权利带来经济利益，也可能是潜在的，即按照当时的情况，从常理看来，使用这种信息会带来经济利益。其次具有实用性，即这些信息能够在生产、经营中使用，解决生产、经营中的现实问题。如果是一种新发现，也具有秘密性，也是科学技术信息，但无实用性，不能直接用于生产经营，也不能称其为商业秘密，正是经济实用性，体现出了商业秘密中“商业”二字的含义，正是因为商业秘密有经济实用性，才被权利人采取保密措施，才常常成为侵权的对象。第三、商业秘密具有信息性。商业秘密是信息，包括技术信息：如产品设计、配方、工艺参数、工艺流程、制作方法等，这些信息的使用，可能使权利人在生产技术上、产品质量上领先于竞争对手，取得竞争优势，更大的占领市场份额，获取更多的利润。商业秘密的信息还包括经营信息：如管理方法、投资决策、客户材料、资源情况、招标、投招的标的等，这些信息一旦为对手所知晓，将会使权利人在竞争中处于不利地位，甚至丧失竞争能力。
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    本案中澳纳斯公司的甲基氯丙烯生产技术，经国家专利局

    刑法第219条第一款规定，下列行为属于侵犯商业秘密的行为：

    （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

    （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

    （三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

    根据以上规定，以不正当手段获取他人商业秘密、披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密，违反法定或者违反权利人的保密要求披露、使用或者允许他人使用其所合法掌握的商业秘密的，以上三种行为均系侵犯商业秘密的行为。

    本案中朱兴荣与被告人李得杰合谋，利用被告人李得杰在澳纳斯公司的职务便利，并指使其在澳纳斯公司的亲友，对澳纳斯公司的甲基氯丙烯生产工艺流程、工艺参数、主要设备制造等生产技术信息，采取秘密测量、摘抄、绘图、记录及盗窃关键设备等方式进行窃取，并利用窃取的技术信息，在东泰公司建设生产甲基氯丙烯的生产设施，且已投入生产。被告人的行为系采用盗窃的不正当手段获取权利人的商业秘密，并使用了其用不正当手段获取的商业秘密。被告人的行为系侵犯他人商业秘密的行为。

    3、如何认定被告人的行为给权利人造成的经济损失

    是复杂客体，即既侵犯了权利人的权益又侵犯了国家的知识产权管理制度。由此来看商业秘密罪是行为犯而不是结果犯。但也有少部分学者认为是侵犯的单一客体，即侵犯的是权利人的权益，且该犯罪应当是结果犯，即只有给权利人造成了重大损失的，才构成犯罪。我国刑法采纳的是后者的意见。《刑法》第219条第1款规定，侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的才构成侵犯商业秘密罪。该条款虽未明确规定重大“损失”的损失是什么损失，但从商业秘密的经济实用性来看，应该指的是经济损失。

    一般认为，权利人的经济损失应当包括：商业秘密的研发成本（或正常获取所花费用）、由于商业秘密被侵犯（如被他人使用、披露）而使其转让价值的损失、权利竞争能力的下降或丧失、市场份额的减少及其相应的利润的减少等。但有些很难计算经济损失，如竞争能力的下降或丧失，转让价值的损失等。对于研发（获取）成本是否应计入权利人的经济损失，司法界有不同的意见，在本案中也有不同的意见，一种意见认为，不应计入损失的数额，其理由是，被告人虽然用不正当手段获取了权利人的商业秘密，但由于司法机关的干预（包括采用司法强制措施）及权利人的努力，已有效制止了被告人的侵权行为，被告人已不能合法用有其获取的商业秘密，也不能在以后应用这些商业秘密，该商业秘密仍为权利人所拥有，故研发成本不尖计入损失数额。本案的判决便采纳了这一观点。一种意见认为应当将商业秘密的研发成本（或其正当方式获取的成本）计入权利人的损失数额，因为商业秘密是一种无形资产，不同于自然的物体，商业秘密信息一旦被他人换取，即秘密一旦泄露，就不可能恢复原状（除非将知晓秘密的人员消灭，但这是不可能的），更不可能象自然的物品一样原物奉还，即商业秘密的价值必然降低乃至完全丧失，而且该秘密泄露的范围还存在着继续扩大乃至完全公开的危险性，这必然给权利人带来了损失，并存在着继续扩大损失的可能性，而这些损失中，最直接、最基本的便是研发成本（获取成本），因此，应当将研发（获取）成本计入损失的数额。
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    笔者原则上同意第二种意见，即在计算权利人损失数额时，应当把研发成本考虑在内，我们知道，商业秘密具有经济实用性，经济价值不仅包括研发成本，还应包括其具有经济实用性而增值的部分，这部分一般表现为转让价值高于研发成本的部分，以及用其可以获取利润等，但这增值的部分较难计算，这里不做论述。只对成本在损失中如何计入谈一点观点，笔者认为，商业秘密受到侵犯时其价值必然会有或少或多乃至全部的丧失。而作为商业秘密价值的基本组成部分的研发成本应当计入权利人损失的数额。但商业秘密是一种信息，而不是一种自然的物品，侵权人无法用不正当的手段完全占有，在一般的侵权案件中，权利人并未完全丧失对商业秘密的所有权，而是与他人（包括非法获取的人），处于一种实际共有的状态。因此，把商业秘密的研发成本完全计入权利人损失的数额是不科学的，从司法的角度讲，对侵权人也是不公正的，而是应当根据商业秘密被侵犯的程度，也就是秘密泄露的范围、使用者的多少等情况来确定损失的大小。如果非法获取者是一方并由其自己使用，实际上商业秘密是原来的权利人独有变成权利人和侵权人双方共有，对权利人来说其商业秘密的价值降低了一半，故只应将研发成本的一半计入损失，如果侵权后有两方和权利人共有商业秘密时，则应按研发成本的三分之二来计算损失，依次类推，如果掌握或者使用商业秘密的人员（或单位）已很多，即商业秘密已被公开，则其价值对权利人来说已非常低或完全丧失，则应研发成本完全计入损失的数额。当然以上只是一个计算的原则，具体操作时还应当考虑使用时间的多少及使用的程度等因素，综合考虑，以尽量准确的确定损失数额，但考虑到商业秘密价值的物质性，精确的计算损失的数额是不现实的，也是没有必要的。

    本案中被告人窃取澳纳斯公司的商业秘密并使用，但未予扩散，实际上是由澳纳斯公司与被告人共同拥有该商业秘密，虽由司法机关较为及时的制止了被告人的侵权行为，但秘密已被被告人掌握并使用了，故应将研发成本的一半左右计入损失数额，而法院没有计入，是不适当的。

    4、如何计算权利人因商业秘密被侵犯而使其市场份额的减少及相应的利润的减少

    权利人的商业秘密被侵犯，其最为明显最为直接的一个损失是其产品的市场份额减少，份额的减少对权利人来说，是其对商业秘密被侵犯后最担心出现的后果。而市场份额的减少则必然导致其利润的减少。市场是一个复杂的系统，而影响权利人市场份额的原因很多，因此，要准确的估算出权利人市场份额的减少，是较困难的。但是，如果侵权人（或者其他通过侵权人而获得商业秘密的人）使用了非法获取的商业秘密，则较为容易计算权利人的损失。如在本案中被告人已利用澳纳斯公司的技术生产了100余吨产品并已全部销售。那么如何计算澳纳斯公司的利润损失呢，笔者认为应当以澳纳斯公司在正常的销售价格（或平均销售价格）下的利润来计算。需要指出的的是，应当是以侵犯人生产的产品全部数量而不应当仅是销售的数量来计算（因为东泰公司使用的部分，亦属澳纳斯公司的市场份额）。有一种观点认为，应当已侵权人将产品卖出后所获利润等同于权利人的利润损失来计算权利人的损失。笔者认为不妥，其一，侵权人很有可能在利用非法获取的商业秘密生产出产品投入市场时的初期，为了尽快打开市场并进一步占有更大市场，其卖出的价格可能低于正常的价格，甚至零利润、负利润销售。其二，常常有侵权人全部自用或部分自用其生产的该产品。
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    本案中，审理法院按照东泰公司生产的产品的数量，并以澳纳斯公司正常的产品利润率来计算澳纳斯公司因市场份额的减少而造成的利润损失，结果为50余万元，是适当的。

    综上，审理法院认定澳纳斯公司的甲基氯丙烯生产技术为商业秘密，被告人窃取了澳纳斯公司的商业秘密并用其制造了产品，给澳纳斯公司造成了50余万元的经济损失，认定被告人构成侵犯商业秘密罪，并在酌情考虑澳纳斯公司的240余万元的商业秘密研发成本及其他案情的情况下，对被告人做出刑事处罚，其定罪是准确的，处罚也适当。笔者认为唯一不妥的是没有将研发成本列入损失数额，而只是在量刑时酌情考虑。当然，在这个问题上也存在着争议。希望最高法院能对此类问题做出一个较为明确的解释，以便各法院在审理越来越多的侵犯知识产权案件时有一个较为统一的看法和做法。