代明亮将发货票抵押金挪给他人使用案

    「案情」

    被告人：代明亮，男，30岁，吉林省梨树县人，原系黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区税务局征收管理股股长。1993年5月18日被刑事拘留，5月18日取保候审。

    1993年初，黑龙江省大兴安岭地区税务局征收管理科的工作人员，来到加格达奇区税务局现场办公。被告人代明亮提出，为防止发货票的滥用和流失，保证在发货票的使用上不发生问题，需要向使用发货票的用户收取一定数额的带有保证性质的抵押金，地区税务局表示同意。为了保管好这项抵押金，经加格达奇区税务局局长同意，在该局征收管理股内设立专项帐户，并指定专人管理。至本案案发时，该局已经收取此类性质的抵押金达100余万元。

    1993年4月28日，大兴安岭地区啤酒厂劳动服务公司经理王双喜为个人发运木材，向被告人代明亮提出要借款17万元。代明亮表示同意，并于4月29日决定从其征管股保管的发货票抵押金中拨出17万元借给王双喜，供王进行倒卖木材的营利活动。王双喜出具了借条，写明1993年5月29日还款。1993年5月16日，代明亮被拘传，检察机关立案侦查。1993年5月20日，王双喜将17万元还清。此款共挪用21天，检察机关收缴利息1305.06元。

    案发后，代明亮的认罪态度较好，能检举揭发他人犯罪，经查证属实，有立功表现。

    「审判」

    黑龙江省加格达奇区人民检察院以被告人代明亮犯挪用公款罪向加格达奇区人民法院提起公诉。加格达奇区人民法院经公开审理查明，加格达奇区税务局擅自决定向用户收取的带有保证性质的抵押金，根据中办发〔1994〕18号文件《关于治理乱收费的规定》，属于乱收费的范围。同时查明起诉书认定被告人代明亮挪用公款的情况属实。

    加格达奇区人民法院认为，被告人代明亮利用职务上的便利，将征管股的发货票抵押金17万元借给他人进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。鉴于代明亮挪用公款的时间较短，只有21天，案发后已将本息全部返还，情节轻微，社会危害性较小，加之其认罪态度较好，在检察机关侦查期间能够揭发他人多起犯罪，经查证属实，有立功表现，故可以免予刑事处分。据此，该院依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款和《中华人民共和国刑法》第三十二条的规定，于1994年8月9日判决如下：被告人代明亮犯挪用公款罪，免予刑事处分。
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    宣判后，被告人代明亮服判，加格达奇区人民检察院提出抗诉。检察院的抗诉理由是：被告人代明亮挪用公款17万元供他人进行营利活动的行为，不属于情节轻微。虽然他认罪态度较好，在侦查期间能揭发他人犯罪，有立功表现，具有从轻或减轻情节，但免除处罚量刑畸轻，显属不当。

    黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院经过二审审理认为，被告人代明亮利用职务之便，擅自从征管股暂时保管的发货票抵押金中拨出17万元借给他人进行营利活动，数额巨大，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。原审法院作出免予刑事处分的判决，适用法律不当，检察机关的抗诉有理。鉴于被告人代明亮在案发后能全部归还本息，在侦查期间能够检举他人犯罪，经查证属实，有立功表现，可予减轻处罚。该院依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款和《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（二）项的规定，于1994年10月31日作出判决如下：

    一、撤销加格达奇区人民法院对本案的判决；

    二、原审被告人代明亮犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

    「评析」

    本案案情并不复杂，但在审理过程中，围绕着被告人代明亮的行为是否构成挪用公款罪的问题，意见分歧，争议颇大。

    一种意见认为被告人代明亮的行为不构成挪用公款罪，其理由是：

    （一）代明亮出借的发货票抵押金，是税务机关利用职权和行业垄断地位以不合法的形式乱收费收来的，是国家所明令禁止和治理的。它只是由税务局征管股暂时保管的资金，并没有进入税务机关的财务帐目，既不属于税务机关的经费，也不属于收缴的税金，因此不是税务局的公款。既然不是公款，也就不存在挪用公款的犯罪问题。

    （二）税务局收取的发货票抵押金，经税务局局长同意，由局内的征管股专门保管，设立了专项帐户，并有专人管理。在对此款的动用审批权限没有明确规定之前，被告人代明亮作为该股的股长，应视为受税务局的委托依法从事公务的单位领导人，他有权批准将此款出借。即使这种款项属于公款，对于他人直接向单位领导人借用公款，领导人予以同意的，只要领导人不是为了谋取私利而出借，应视为单位借款给他人，而不属于个人挪用公款给他人使用。
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    （三）借款人王双喜向代明亮借款时出具了借条，写明了一个月内还款，代明亮又没有从中谋取好处，而且实际借用时间很短，只用了21天就归还了本息，没有给税务局造成经济损失。因此，代明亮挪用公款的情节显著轻微危害不大，不构成犯罪。

    另一种意见则认为，被告人代明亮的行为已构成挪用公款罪，其理由是：

    （一）税务局所收取的发货票抵押金，虽然是乱收费收来的，但毕竟是由税务局征管股暂时保管的款项，不管交纳抵押金的用户是国有企业、集体企业还是个体工商户，此款均属于由国家管理的财产，依照刑法第八十一条第二款的规定，应认定为公款。还应指出，交纳抵押金的用户是将收缴此款的行为视为税务机关的行为，而不是代明亮的个人行为；此款如有灭失，应由税务机关负责赔偿。如果不是代明亮本人的行为造成的灭失，代明亮是不会承担赔偿责任的。由此也可见这种款项是公款而不是私款。

    （二）对于征管股保管的发货票抵押金，虽然没有明确规定动用审批权，但是根据此款的性质和用途，只有在以下两种情况下才能动用：其一，交纳抵押金的用户在发货票使用期间没有发生问题时，其所交纳的抵押金应如数退还；二是在此期间如果对发货票的使用发生问题或者造成流失，可在其交纳的抵押金中扣收罚款。除此之外，任何人在任何情况下都无权动用此款，当然也不得将此款挪给他人使用。况且被告人代明亮并非单位的领导人，更无权动用此款。单位领导人是指具有独立法人资格的法人代表，即能够代表法人行使职权的主要行政负责人。税务机关的单位领导人是税务局局长，而不是股长。征管股只是税务局内设置的一个职能部门，不是独立单位，因此不能把征管股股长看做是税务局的领导人。

    （三）代明亮挪用17万元公款的时间虽然较短，只用了21天就归还了本息，但是由于他挪用公款给他人进行营利活动，构成挪用公款罪，不受挪用时间长短和是否归还的限制。而且挪用的数额巨大，依照有关的司法解释，属于全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款中规定的“情节严重”，应处五年以上有期徒刑。因此认定代明亮挪用公款情节显著轻微危害不大，不构成犯罪，是没有法律根据的。

    一、二审法院采纳了上述第二种意见，认定代明亮的行为构成挪用公款罪是正确的。二审法院根据本案的具体情节，减轻判处代明亮有期徒刑三年，缓刑三年，也是适当的。
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