银行工作人员伪造借记卡进行消费应定何罪

　　案情：孙某系交通银行某支行私人金融部工作人员，负责设备的维修及养护、记账凭证的复核及报表发送、信用卡异地交易的授权和咨询业务。孙某利用本单位的打卡机和在本行开户的储户甲的身份证复印件，在本行开立虚假的太平洋卡（借记卡）账户，并利用单位的磁卡读写器，将外地储户乙的太平洋磁卡磁条内容改写至其以甲名义开立的太平洋卡上，并修改了乙的太平洋卡密码。孙某利用同样手段将其他三名储户的太平洋卡磁条内容改写至其本人或捡拾他人的太平洋卡及其本人的农行消费卡（借记卡）上。上述四名储户的太平洋卡账户内的余额共计57万余元。孙某使用伪造的太平洋卡通过ATM取款及在商场消费共计27万余元。后孙某在某商城持卡购物时被收银员发觉。孙某被抓获。

　　分歧意见：

　　第一种意见认为，孙某使用其本人伪造的太平洋卡，在自动柜员机上取款和在商场消费，其行为构成信用卡诈骗罪。

　　第二种意见认为，孙某所使用的伪造的太平洋卡是借记卡，不是信用卡，是一种金融票据，故应认定为票据诈骗罪。

　　第三种意见认为，孙某使用的伪造的借记卡，既不是信用卡也不是票据，只能认定为诈骗罪。

　　第四种意见认为，孙某利用负责本单位设备的维修及养护的职务之便，通过使用电脑、磁卡读写器、打卡机等设备，将其他储户的太平洋卡的磁条信息改写至本人持有的卡上，并持卡取款或消费，其行为完全符合侵占罪的特征，构成职务侵占罪。

　　第五种意见认为，孙某的行为应认定为盗窃罪。孙某通过将储户太平洋卡的磁条信息改写至本人持有的卡上，并持卡消费、取款，属于秘密窃取银行所保管的储户的存款，构成盗窃罪。

　　评析：笔者基本同意第一种意见，理由如下：

　　职务侵占罪是指公司、企业或其他单位人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有、数额较大的行为。所谓利用职务之便是指利用自己在职务上所具有的主管或管理、经手本单位财物的便利条件。本案中孙某虽然是交通银行某支行工作人员，但在其职权范围内不能够进行银行卡业务工作。孙某能够改写太平洋卡的磁条实际上是利用了能够接触上述设备的工作便利而非职务便利，因此本案不能定性为职务侵占罪。

　　诈骗要求行为人实施欺诈行为使被害人陷入错误认识，并基于此认识而处分财产；而盗窃案中的被害人不是基于错误认识主动处分财产，而是被秘密窃取。本案中孙某将他人太平洋卡上的秘密信息复制到自己卡上，实际上是伪造行为，而其后使用伪造卡购物和取现的行为，是使支付方误认为是真卡而支付的诈骗行为。因此，本案不能认定为盗窃罪。
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　　从借记卡的性质来看，借记卡除了不能透支外，同样具有信用卡的另外两项功能-转账结算和自动存取款功能，而后两者是信用卡最常用的功能，没有理由认为可以透支才是信用卡的本质特征，而且从目前司法实务中看，针对后两项功能犯罪的占信用卡犯罪的多数。在这些犯罪中利用借记卡诈骗和使用其他信用卡在后果上并无任何区别，例如使用伪造的或是作废的借记卡大量购物、提现同样破坏了金融管理秩序和公私财产所有权。因此借记卡应属于刑法中信用卡的范围。

　　孙某的第一个行为，也就是秘密复制他人太平洋卡的行为是一种伪造信用卡的行为，独立构成伪造金融凭证罪。孙某伪造借记卡后，被害人不能正常使用太平洋卡，但仍可以通过挂失等手段维护自己的财产权，因此只有在孙某使用伪造卡后，被害人才完全丧失对财产的控制，因此刑法将使用伪造卡的行为规定为独立的罪名，应构成独立的信用卡诈骗罪。这两种行为具有目的与手段的牵连关系，应当根据牵连犯的一般处断原则从一重处断。但是孙某伪造信用卡数额高达50多万元，属情节特别严重的情形，所应适用的法定量刑幅度为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产”。而孙某使用伪造卡骗取的财物也已超过20万元，属数额特别巨大，应适用的法定量刑幅度也是“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产”。两者法定刑完全相同，无法按牵连犯一般原则从一重处断。

　　笔者认为，这种情况下应以牵连犯的目的行为从重处断。这样既有利于贯彻罪责刑相适应原则，又有利于实现刑罚目的，即实现对犯罪的一般预防和特殊预防。在本案中，既然行为人的犯罪目的是信用卡诈骗，因此应当认定为信用卡诈骗罪。