禁止重复评价之刑法展开与贯彻

【内容提要】重复评价是对同一事实的同一不法内涵和罪责内涵的重复考量。禁止重复评价对象包括定罪量刑的所有事实，由于同一事实上可能存在不同的不法内涵和罪责内涵，而同一事实的同一不法内涵和罪责内涵也存在程度之分，对于重复评价的认定不能根据评价次数判断，而应根据对不法内涵和罪责内涵的评价是否重复为标准。刑法立法和司法均应避免重复评价。刑法立法对于切实因为正义外的功利因素而重复评价的，应当明确司法适用标准并协调刑罚配备；在司法适用中，定罪事实不得重复评价，定罪事实对量刑的影响表现为启动刑罚并确定法定刑，除此之外，定罪事实不得作为量刑情节。
【关键词】重复评价 事实 评价程度 不法 罪责

　　“禁止重复评价”应为所有法律评价所遵循。因为严厉的刑罚对公平正义的遵守和，破坏都表现出极端性，因而刑法对“禁止重复评价”尤其强调。由于刑法学的大量研究而其他部门法学的研究较少，“禁止重复评价”在某种程度上逐渐被缩小为刑法学的研究范畴。我国刑法和宪法均未对“禁止重复评价”明确规定。但这并未影响我国刑法理论和刑事司法实务对禁止重复评价本身表现出的极度信任态度。目前，我国刑法理论对禁止重复评价的价值目标已经达成一致——从实体上防止评价的重复从而实现罪责均衡，最终实现正义。正因如此，“禁止重复评价”被认为是罪刑均衡原则的派生。⑴从20世纪90年代开始，我国刑法学者围绕着“禁止重复评价”的内涵外延、地位和具体适用问题展开了一定研究。尽管理论上未达成明确共识，但有关“禁止重复评价”的基础内涵问题已经阐述明确，且难以超越。在众多有关“禁止重复评价”的研究中，有学者的界定——禁止“对同一事实体现的同一不法内涵和罪责内涵”⑵在定罪和量刑时进行重复考量——突破了是否处于同一诉讼、是否必须处于同一犯罪构成之中、是否基于同一犯罪构成事实等剪不断理还乱的种种限定，无疑是针对“禁止重复评价”内涵的最合理界定。
　　尽管如此，论者并未对禁止重复评价的争议全面解答，这导致刑法学针对前述内涵的界定合理性和具体适用仍然存在争议，现行立法规定和司法案例也一再提醒研究者关注“禁止重复评价”问题。本文拟进一步展开“禁止重复评价”理论，就前述争议进行周延阐释，结合相关立法规定和案例，研究“禁止重复评价”理论在立法和司法中的具体运用，以期实现“禁止重复评价”理论及具体运用的一致化。

一、禁止重复评价之刑法理论展开
　　在具体阐述禁止重复评价理论之前，笔者试图对目前有关“禁止重复评价”的研究路径进行梳理。我国刑法学的已有研究路径存在以下共同点：由于禁止重复评价在立法和理论上均未形成独立的“势力范围”，学者通过“禁止重复评价”与“一事不再理”、“处罚竞合”等相关理论的对比区分，从而在其他既定刑法理论之外寻找“禁止重复评价”的刑法空间。⑶在具体论证中，往往以我国刑法第204条的立法规定或者目前有关想象竞合犯等罪数理论作为论据，从而划定“禁止重复评价”的内涵和外延。⑷笔者认为这样的路径欠妥。首先，在研究“禁止重复评价”的内涵外延时，不能将其他理论无法包括的部分纳入禁止重复评价的范畴，而是应当首先明确其内涵和外延，从而明确其与相关理论的关系。其次，不能从现有立法规定和罪数理论观点中归纳禁止重复评价的理论，更有甚者以其约束“禁止重复评价”理论。禁止重复评价是研究定罪量刑的刑法评价问题，其独立于罪数和立法规定之外，非但不受立法规定和现有罪数理论的约束，反而应是对现行立法规定和罪数理论进行检验和反思的理论基础之一。
　　目前，禁止重复评价还需要展开以下问题：第一，禁止重复评价的对象是同一行为事实还是同一事实？第二，如果是同一事实，同一事实如何界定？第三，同一事实是否存在不同的不法内涵和罪责内涵？第四，同一事实的同一不法内涵和罪责内涵是否存在程度之分？
　　（一）禁止重复评价之对象确定
　　对于禁止重复评价对象，有观点界定为“同一行为事实”⑸；有观点限定在“同一犯罪构成事实”⑹；有观点限定在“与定罪量刑有关的一切事实和要素”⑺；有观点界定为“同一犯罪”。⑻
　　首先，将禁止重复评价对象界定为“同一犯罪”不妥。禁止重复评价属于刑法评价内容，其适用于定罪和量刑的裁量过程中。在刑法裁量中，无法确定是否构成犯罪，更无法划定“同一犯罪”的范畴。而一旦确定“同一犯罪”，必然不允许重复评价。其次，将禁止重复评价对象界定为同一犯罪构成事实也不妥。这画犯罪构成为禁止重复评价之牢。其仅回答了同一犯罪构成之内定罪事实不能重复评价，但没有回答同一犯罪构成事实能否在其他犯罪构成中被评价。同时，该观点将量刑事实排除在外，而有关量刑应当禁止重复评价已然成为共识。因此，将禁止重复评价的对象界定为同一犯罪构成事实明显不周延。
　　本文赞成禁止重复评价的对象是与定罪量刑有关的一切事实。禁止重复评价的一切事实必然包括行为事实，还必须回答是否包括行为事实以外的事实？回答这一问题需要从行为因素外事实是否存在重复评价的可能、重复评价能否避免两方面阐述。
　　第一，行为外事实存在重复评价的可能性。尽管行为事实是刑法评价的核心，但结果、行为主体和行为主观方面仍然是刑法评价对象，其切实的影响着犯罪的认定和刑罚的裁量。举例而言，结果事实存在重复评价的可能。在既定性又定量的我国犯罪构成标准下，一定程度的结果既影响定性，同时影响量刑。其他事实也均可能被重复评价且影响定罪量刑。
　　第二，行为外事实因素的重复评价是否可以避免？有学者认为行为主体和犯罪对象不可避免的可能重复评价而不能作为重复评价的禁止对象，论者举例同一国家机关工作人员实施贪污和受贿行为，对其国家机关工作人员身份的重复评价不可避免。⑼对此，笔者并不敢苟同。在犯罪构成中，危害行为是必备要素，且是区分罪与非罪以及此罪与彼罪的关键。不同犯罪之间，危害行为具有排他的唯一性。而行为主体、行为对象等因素并不具有排他性，只有结合具体行为事实，其不法内涵和罪责内涵才可区分开来。这决定了同一主体、行为对象等事实，结合不同的行为体现为不同的不法内涵和罪责内涵。在前例中，尽管国家机关工作人员的年龄和身份等主体事实因素是同一的，形式上表现为多次评价，但其结合具体的贪污行为和受贿行为已经表现为不同不法内涵和罪责内涵。因此，尽管同一主体事实在贪污罪和受贿罪都被评价，但不属于重复评价。行为对象亦是如此，针对同一财物，盗窃该财物和抢劫该财物所体现的不法内涵和罪责内涵并不相同，分别评价并非重复评价。既然不同评价可以分开，那么行为外事实因素的重复评价便可避免，即可纳入禁止重复评价的范畴。
　　综上，行为外事实可能被重复评价，而重复评价可以避免，因此，应当将禁止重复评价的对象扩大到一切影响定罪量刑的事实。
　　（二）“同一事实”的界定
　　前文已述，同一事实既包括作为不法内涵的载体——犯罪构成要件事实，也包括罪责内涵的载体——影响刑罚裁量的事实（情节）。事实可以有两种理解，一种是客观的未被评价的社会意义的事实；一种是根据刑法规定纳入具体犯罪评价范畴的刑法意义的事实。复合行为是适例，复合行为由多个社会意义或者客观意义的行为组成。典型如抢劫、强奸行为，其属于刑法意义的行为事实，其社会意义的构成行为包括暴力、胁迫行为，劫取财物和奸淫行为。结果事实亦如此，结果事实可能包括多种类型的结果事实：物质结果和非物质结果，物质结果可能由多种物质结果构成。在此，需要回答禁止重复评价的同一事实是指刑法意义的事实，还是组成刑法意义事实的数个社会事实？
　　在本文看来，同一事实应当是指组成刑法意义事实的社会事实，也即未经刑法评价的事实。首先，刑法中定罪量刑事实均需要认定，因而存在行为的认定以及自首、立功等认定。对事实的认定本身属于刑法评价的范畴，而禁止重复评价正是对刑法评价的要求，因此，同一事实应为未经刑法评价的社会意义的事实。
　　其次，以复合行为事实为例。对于行为的认定，有学者提出了客观情状的一致性、行为动机的一致性和独立侵害法益的最小单元化的标准。⑽但复合行为完全可以分解为辅助行为和核心行为，其中，尽管辅助行为必不可少，但核心行为是确定行为类型的关键。在强奸、抢劫行为中，暴力、胁迫行为是辅助行为，奸淫行为和劫取财物行为是核心行为。复合行为中核心行为不得重复评价没有争议。而复合行为中的辅助行为和核心行为具有相对独立性，其本身可以独立的体现一定不法内涵和罪责内涵。正因如此，辅助行为可以具备部分独立刑法意义行为事实的不法内涵和罪责内涵。前述强奸、抢劫罪中的暴力胁迫等行为事实可以表征故意伤害或者限制人身自由的不法内涵和罪责内涵。因此，辅助行为也应当作为禁止重复评价对象的事实对待。
　　（三）同一事实是否存在不同的不法内涵和罪责内涵？
　　重复评价是针对同一事实的同一不法内涵和罪责内涵的重复考量，反之，针对同一事实的不同不法内涵和罪责内涵的考量则不属于重复评价。因此，有必要回答同一事实是否存在多种不法内涵和罪责内涵。
　　研究同一事实是否存在多种不法内涵和罪责内涵，需要首先明确不法内涵和罪责内涵的判断。不法内涵和罪责内涵的判断并非事实判断，而是根据法律规定对事实进行的对比考量。在刑法裁量中，不法内涵和罪责内涵的区分根据是刑罚分则各罪的规定，其中，具体的犯罪构成是不法内涵的标准。影响各罪定罪量刑的事实是征表不法内涵和罪责内涵的载体。认定不法内涵和罪责内涵的标准决定了，同一犯罪内的认定事实所体现的不法内涵和罪责内涵具有一致性，不同的不法内涵和罪责内涵只存在于不同的犯罪之中。因此，有关同一事实是否存在不同的不法内涵和罪责内涵的问题可以转换为：同一事实是否可以作为不同犯罪的定罪量刑因素？
　　前文已述，行为主体事实、主观方面事实不具有排他性，同一事实可以在不同的犯罪构成中表现出不同的不法内涵和罪责内涵，但其不能独立承担起不法内涵和罪责内涵的征表功能，其必须附随危害行为才能确定其所征表的具体不法和罪责内涵。在某种程度上，除危害行为以外的其他事实因素是证明危害行为具有不法内涵和罪责内涵的辅助和支撑事实。有关同一事实是否具备不同不法内涵和罪责内涵的关键在于：同一危害行为是否可能具有不同不法内涵或罪责内涵？易言之，同一危害行为是否可以作用不同犯罪的定罪因素或量刑因素？答案是肯定的。尽管典型意义的危害行为之间的区别非常明显，但社会意义的行为事实并不与刑法意义的行为完全对应，同一事实行为可以征表不同类型的刑法危害行为的方式和功能。例如：放火的事实可以同时属于放火行为和故意杀人行为；在公共场所强行扒光女性衣服并进行殴打的行为可以同时具备侮辱行为和故意伤害行为的事实要求。因此，同一社会事实行为可能是多个刑法意义的行为事实。
　　在此需要说明，并非同一行为事实或者其他事实可以具备多个不法内涵和罪责内涵，就可以得出同一行为事实必然可以构成多个犯罪的结论。在犯罪认定中，不法内涵和罪责内涵并非针对某一因素事实即可判断，无论在我国刑法四要件犯罪构成体系还是在德日的三阶层犯罪构成体系，不法和罪责均是对事实综合裁判的结果。尽管危害行为是界定不法内涵和罪责内涵的必备事实和关键因素，但“独木难以成林”，仍然需要行为主体、主观方面和结果等客观方面事实的支持，方能判定行为是否具备某种不法内涵和罪责内涵。也即，判断一行为是否同时构成多个犯罪，需要判断其是否同时具备了多个犯罪的犯罪构成。举例：一行为人对一处长期空置的他人住宅放火，导致住在其中的乞丐被烧死。其放火事实同时是放火行为和致他人死亡的行为。但如果行为人没有杀害乞丐的主观认识和意志。对此，尽管放火行为虽然同时属于放火行为和杀人行为，但是行为人没有故意杀人罪的主观故意，因此，其放火行为不具备故意杀人的不法内涵和罪责内涵。
　　综上，在同一犯罪构成之内，事实因素仅具有一个不法内涵和罪责内涵。超出同一犯罪构成的局限，同一事实，在具备相应各罪所要求的主客观事实的情况下，可以具备其他不法内涵和罪责内涵。
　　（四）同一事实的不法内涵和罪责内涵是否存在程度之分？
　　同一事实之同一不法内涵和罪责内涵是否存在程度之分，影响禁止重复评价的判定方法。如果同一事实的同一不法内涵和罪责内涵存在程度之分，只要评价内容针对未被评价充分的不法内涵和罪责内涵，则不能被认定为重复评价；如果没有评价程度之分，则完全根据评价次数进行判定——任何同一事实的同一不法内涵和罪责内涵均只能被评价一次，从评价数量上即可判断是否重复评价。
　　在本文看来，不法内涵和罪责内涵存在程度因素。“评价质量超出该不法内涵和罪责内涵的量，是评价过量；评价质量低于该不法内涵和罪责内涵的量，是评价不足。”⑾结果是说明不法内涵和罪责内涵是否评价充分的适例。以数额犯的结果数额为例，数额评价多少，会影响定罪的成立，而数额评价是否充分，也会影响量刑结果。在刑法评价事实中，同一行为的同一不法内涵和罪责内涵因为没有具体的量化标准而难以判断评价是否充分且未过量。本文认为，判断同一行为的不法内涵和罪责内涵是否评价不足、充分抑或过量，在于判断危害行为对于危害结果的作用力是否评价充分，行为产生作用力即应当评价。如果行为无作用力而评价以及超出作用力评价为评价过量；行为有作用力而不评价或者评价不完全为评价不足。
　　综上，与定罪量刑有关的事实均应作为禁止重复评价的对象，这里的事实应做社会意义的理解，而非刑法评价后的刑法意义的事实。由于同一事实可能存在不同的不法内涵和罪责内涵，且同一不法内涵和罪责内涵存在程度之分，因此，判定是否重复评价不能根据评价次数，而应根据评价的不法内涵和罪责内涵是否重复为标准。

二、禁止重复评价之立法贯彻
　　在讨论刑事立法对禁止重复评价的贯彻之前，首先需要回答：我国刑事立法并未明确规定禁止重复评价，刑事立法是否有贯彻禁止重复评价理论的必要性？
　　有学者认为，刑法理论不能用自己接受的观点反过来评价刑法是非。⑿回答这一问题关键在于如何理解刑法理论和刑事立法的关系。在本文看来，刑法理论固然需要一定的刑事立法作为基础，但是刑事理论不能囿于刑事立法，如果局限于刑事立法规定，那么刑法理论研究将沦为纯粹的刑法解释研究，且不能进行能动性的主观解释。而这样的结果必然不为刑法理论研究所追求。此其一。其二，在具体的刑法理论研究中也并非如此。“理论先行”是理论研究的价值和意义所在。刑法理论研究既需要对刑事立法规定的解释研究，也需要超越刑法立法进行相对独立性的研究，反之对现行刑事立法的正当性和合理性进行检讨。由此，禁止重复评价的理论研究可以评价甚至指导刑事立法。
　　（一）刑法立法贯彻禁止重复评价的正当性和可能性
　　对于刑事立法是否应当遵守禁止重复评价，我国刑法学者存在不同观点。有观点认为禁止重复评价是立法原则，刑事立法应当遵守。⒀有观点认为禁止重复评价不是立法原则，刑事立法不需要遵守禁止重复评价。⒁
　　禁止重复评价是罪刑均衡的延伸，其体现了公平和正义。禁止重复评价的目标是避免对行为等事实评价的重复。立法是给予人类活动以某些模式和结果，⒂亦是法律评价功能的体现方式之一。立法是司法的根据和保障，如果立法不遵守禁止重复评价，“就丧失了保障被告人权利的机能”⒃，必然无法约束司法中重复评价的发生，最终无法实现法律对公平正义的追求。因此，刑事立法具有避免重复评价的必要性和正当性。如果刑罚处罚的犯罪圈整体范围是一个平面拼图的底板，那么具体各罪是组合这个平面拼图的小方块，小方块应当尽可能的有序填充整个底板，既保证每一个组成方块之间不重复，又要避免留出空隙。
　　有学者从立法上不能排除重复评价作为立法不应贯彻禁止重复评价的依据。论者认为刑法立法上存在重复评价，例如刑法第204条的规定。在论者看来，立法者已经关注到这一重复评价事实，认为立法也无意否定重复评价，但是立法需要在正义和功利上平衡，因而仍然做出了重复评价。由此，刑事立法不能完全排除重复评价。⒄也即刑事立法遵循禁止重复评价的可能性不具备。固然，正义不是实在法制定中唯一可适用的标准，制定法还需解决权宜、功利和可行性以及程序的需要等问题。⒅在本文看来，尽管立法因为需要兼顾其他因素而不能完全遵守正义，但正义仍然是制定法追求的最高目标，制定法仍然应尽可能的遵循正义。结合禁止重复评价，刑事立法尽管不可能完全做到避免重复评价，但应尽可能的避免重复立法评价。这要求刑法立法对于必须考虑的功利因素，可以在立法中平衡。而对于可能考虑的功利因素，不应通过立法制定，而是应交由司法机关定夺。这样既确保立法的明确与权威，也可以确保司法的自由裁度，并可以防止给不存在功利平衡的案例套上必须遵守的桎梏，最终反而引发司法不公。
　　至于有学者将禁止重复评价以原则称谓或者将其作为立法原则。在本文看来，只要对于禁止重复评价的内涵和具体运用达成一致，不必在称谓上过于咬文嚼字。既然禁止重复评价是对我国刑法法定原则之一的罪刑均衡原则的延伸，其更多是对罪刑均衡原则的诠释和运用，没有必要再上升到原则的地位。
　　（二）刑法立法对禁止重复评价的具体贯彻
　　制定法对正义外功利因素的考量具有正当性，制定法的规范功能要求刑法必须严密法网。因此，刑法既要实现法网的严密又要尽可能的避免重复评价。作为对类型性社会危害行为的评价，刑法要做到严密法网，就应当尽可能的将应受刑罚处罚的类型事实纳入立法范畴，并明确各罪的构成要件。而禁止重复评价要求避免对同一类型事实重复规定；在具体各罪的入罪规定和刑罚配备中，避免对同一事实重复规定，对确存在重复规定之处，应当明确适用标准。有学者已经指出我国现行立法规定中的重复评价痕迹。⒆下文仅研究论者未涉及的问题。
　　第一，法条 竞合制定的完善。
　　在法条竞合中，立法者为了严密法网，制定的多个犯罪之间的不法内涵和罪责内涵因为相互包容或交叉而出现重合地带。符合这一重复地带犯罪构成的行为事实、主体事实、主观方面事实均是单一的，形式上具有多个不法内涵和罪责内涵，但不法内涵和罪责内涵完全相同。因此，尽管同一事实的相同不法内涵和罪责内涵因为立法的规定而具有了形式上的多重性，但实质只有一个不法内涵和罪责内涵。因此，法条竞合是实质的一罪。
　　立法尽管因为正义外的功利因素无法避免对同一事实的相同不法内涵和罪责内涵的重复评价，但也应尽量避免这种人为重复评价运用到司法中。对此，立法者应当明文规定如何适用存在法条竞合的犯罪规定，此其一。其二，立法者在制定具有法条竞合关系的犯罪时，应当注意明确定罪条件以及配备刑罚的适当性。
　　法条竞合存在包含和交叉两种情形，形成了特殊法和一般法、重法和轻法两种竞合模式。目前，我国刑法对于法条竞合的刑法适用并未进行统一的明确规定。理论界和司法界对于法条竞合的适用原则达成了共识：特别法优于普通法，重法优于轻法。然后，我国刑法对于存在竞合的法条之间的刑罚配置并不协调，最典型表现为特别法和普通法之间的刑罚配置。例如：我国刑法所规定的第279条招摇撞骗罪与第266条诈骗罪之间是特别法和普通法的法条竞合，但是，招摇撞骗罪的法定刑最高为十年有期徒刑，而诈骗罪法定刑可高至无期徒刑。这导致司法机关在针对招摇撞骗行为的定罪量刑中，如果招摇撞骗行为社会危害较轻的，则适用招摇撞骗罪；如果其行为社会危害严重，招摇撞骗罪的法定刑无法做到罪刑均衡，司法机关则适用诈骗罪。在司法适用中，类似司法适用大量存在：如果特别法规定的处罚重于普通法规定的处罚，往往采取特别法优于普通法的原则；如果特别法的处罚轻于普通法的处罚，往往适用重法优于轻法的原则。也即，在符合重法优于轻法的前提下，特别法优于普通法才有适用的可能。综合起来，特别法和普通法的区分对于法条竞合的适用意义并不大，毋宁刑罚轻重的影响。刑罚轻重成为了法条竞合犯之间适用法律的终极标准，不但影响量刑，甚至影响定罪。此外，特别法的刑罚轻于一般法的刑罚的情况，给司法机关留下了在“特别法优于一般法”和“重法优于轻法”两个适用原则中作随意选择的司法腐败漏洞。
　　我国的法条竞合在司法适用中的这笔糊涂账是刑法立法导致的。在具体的法条竞合的立法规定中，尽管法规之间存在包容或者交叉，但是立法者应当明确特别法不同于普通法的特别之处，以及相互交叉的法规之间的区分点，并且配备相适应的刑罚，均应当规定：“本法另有规定的，依照规定”，明确具体的定罪量刑适用标准，避免法条竞合犯的定罪量刑随着刑罚的轻重摇摆不定。
　　第二，从犯重复从宽处罚的避免。
　　我国刑法总则对于共同犯罪中的主犯、从犯量刑有所区分，从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。然而，现行刑法分则也存在对于从犯从宽处罚的规定。我国存在必要共同犯罪——犯罪集团，最典型为黑社会性质组织犯罪。在我国刑法第294条——组织、领导、参加黑社会性质组织罪的规定中，立法者根据组织、领导和参与者在犯罪中的地位和作用以及参与程度分别配备了不同刑罚。一般参加者的刑罚显著轻于组织者、领导者以及积极参加者等主体的刑罚。问题在于，如果其他参加者在犯罪集团中起次要或者辅助作用，是否应当在现有刑罚配备已经低于组织者、领导者和积极参加者的基础上适用刑法总则第27条关于从犯“应当从轻、减轻或者免除处罚”的规定？在本文看来，组织、领导、参加黑社会性质组织罪已经针对一般参加者在犯罪集团中的作用较轻进行了刑罚上的从宽处理，如果再适用刑法总则有关从犯的规定，属于对“参加者在共同犯罪中起次要作用”的重复评价。刑法规定导致了对从犯从宽处罚的重复评价，对此，刑法立法应当明确规定排除刑法总则有关从犯规定的适用。

三、禁止重复评价之司法贯彻
　　如果说刑法立法因为正义外的功利考量不能完全遵循禁止重复评价，那么司法机关应当绝对避免重复评价。
　　（一）禁止重复评价之定罪贯彻
　　我国刑法理论对于定罪是否遵循禁止重复评价的问题存在争议。有观点认为禁止重复评价原则是定罪原则；⒇有观点认为禁止重复评价不是定罪原则。(21)认为定罪不能遵循禁止重复评价的观点从两方面论证，其一，犯罪构成理论要素可能在其他要素的评价时被多次评价，例如行为的主观方面既单独被评价，同时也在危害行为的评价中被评价。其二，存在实际的定罪重复评价，论者以构成数个犯罪构成而择重处罚的想象竞合犯为例说明。(22)
　　根据禁止重复评价的内涵及其前述理论的展开，同一事实可能存在不同的不法内涵和罪责内涵，可以多次评价；如果同一事实仅存在一种不法内涵和罪责内涵，由于同一事实的同一不法内涵和罪责内涵存在评价程度之分，因此，不能完全根据评价次数判断是否重复评价，对于同一事实尚未被评价或者未被评价充分的不法内涵和罪责内涵，多次评价不构成重复评价。
　　无论是我国的四要件犯罪构成体系还是德日的三阶层犯罪构成体系，对行为主观方面的评价确实存在多次评价之嫌，我国四要件犯罪构成体系表现尤甚。尽管严格遵守刑法评价顺序的三阶层体系已彻底抛弃了传统客观和主观的严格区分理论。(23)但仔细区分，不同阶层或者犯罪构成要件中所评价的行为主观方面的具体内容并不相同。中外刑法理论均要求危害行为的成立必须具有“有意性”——行为人意志支配下的行为。尽管在认定危害行为时，已然对行为的主观方面进行了评价，但仅评价了行为对危害行为有认识和意志，对具体认识和意志内容——是故意还是过失，故意和过失的具体程度并未评价。可见，尽管对行为的主观方面进行了多次评价，但是评价的内容不同于危害行为的有意性评价的内容，因此，评价内容的不同而不属于重复评价。学者认为定罪事实可以重复评价的观点不成立。
　　对于想象竞合犯的认定，我国刑法通说观点认为因为行为只有一个，因而认定为实质的一罪。(24)而日本刑法学者将想象竞合犯认定为实质的数罪。(25)区别源于我国坚持一个行为只构成一罪，而日本刑法学者不以行为数量认定犯罪数量，而是根据不法内涵和罪责内涵进行罪数的区分。我国也有学者坚持想象竞合犯是实质数罪的观点。(26)德国学者认为讨论想象竞合犯一罪和数罪仅是文字游戏，其关乎犯罪构成的问题，只要处罚结果一致，均是数个法定刑的合并即可。(27)在本文看来，不能仅根据处罚结论的一致而放松在犯罪构成上的认定。犯罪构成的精确和周延本身是刑法研究以及定罪量刑的目标之一。
　　前文已述，同一事实可以具备不同的不法内涵和罪责内涵，不能完全根据评价次数进行重复评价的判断。想象竞合犯在尽管只有同一行为事实，但是在具备多个犯罪的主客观要件的基础上，可以成立实质的数罪。我国目前对于想象竞合犯认定为实质一罪的理论非但不是对危害行为的重复评价，在部分确实存在数罪的情况下，实则具有评价不充分之嫌。举例而言：行为人在公共住宅放火实施故意杀人。行为只有放火的客观行为事实，但行为人既有放火的主客观事实，同时也有故意杀人的主客观事实，这决定了放火行为同时具备了故意杀人罪和放火罪的不法内涵和罪责内涵。
　　（二）禁止重复评价之量刑贯彻
　　目前，我国刑法学一致认为量刑不得重复评价。然而，在我国“定性+定量”的犯罪构成体系内，大量的立法例和司法解释(28)以及具体案例均表明，数额、情节等事实既是定罪的评价事实，也是量刑的评价事实。对此，学者一方面坚持量刑不得重复评价，同时从不同角度解释同一事实在同一犯罪的定罪和量刑阶段被评价的事实。对此，有观点认为：定罪情节和量刑情节截然分开，量刑情节是犯罪构成要件以外的其他表明行为社会危害性程度的事实要素，定罪事实一律不得再度在量刑时被评价。(29)有观点认为，禁止重复评价的出发点在于保障嫌疑人、被告人的人权、防治国家滥用刑罚权。因此，对于对被告人不利的事实在作为定罪情节后不得再次在量刑时评价。(30)还有观点对既影响定罪又影响量刑的事实进行抽象和具体的区分，认为事实对定罪的影响是抽象的，对量刑的影响是具体的，对于可以分离评价的事实要素，尽管同一事实在定罪和量刑中均被评价，但是并非重复评价。(31)
　　研究定罪事实因素是否可以作为量刑事实因素，需要从定罪根据和量刑根据说起。目前，通说认为，定罪根据是已经发生的行为的社会危害性。因此，只有体现行为社会危害性的事实因素才能作为定罪事实因素。量刑根据除了行为社会危害性因素，还包括行为人所体现出来的人身危险性。可见，体现行为社会危害性的事实既影响定罪也影响量刑。
　　体现社会危害性的事实尽管同时影响定罪和量刑，但具体影响各不相同。体现社会危害性的事实因素必然启动刑罚，且是启动刑罚的唯一条件。定罪事实对刑罚裁量的影响表现为对刑罚种类和幅度的确定。除确定适用的法定刑外，定罪事实因素不能作为量刑的独立情节。举例说明：盗窃他人2万元的犯罪事实。2万元已经达到了我国盗窃罪入罪条件的基本规定，因此，2万元在定罪的时候被评价。2万元结果对量刑的影响表现为：我国司法解释规定5千元到2万元属于数额巨大，对此应当适用三年以上十年以下有期徒刑。到此为止，犯罪金额对量刑的影响结束。不能再以2万元盗窃金额作为裁量刑罚的事实。可见，定罪事实对量刑的影响表现为且仅表现为启动刑罚并确定法定刑种类和幅度。但定罪事实对刑罚的启动是罪刑法定原则下定罪的必然要求。因此，评价定罪事实对量刑的影响不是重复评价，且定罪事实不得在量刑中重复评价。
　　
【注释与参考文献】
　　⑴郑思科、黄福涛：“禁止重复评价原则研究”，载《山西省政法管理干部学院学报》2011年第3期；郭开元、韩燕：“论禁止重复评价原则与刑法竞合”，载《河北法学》2006年第10期。
　　⑵王明辉、唐煜枫：“重复评价禁止与想象竞合犯”，载《中国刑事法杂志》2005年第2期。
　　⑶陈兴良：“禁止重复评价研究”，载《法学论坛》1993年第12期；郑思科、黄福涛：“禁止重复评价原则研究”，载《山西省政法管理干部学院学报》2011年第3期。
　　⑷郑思科、黄福涛：“禁止重复评价原则研究”，载《山西省政法管理干部学院学报》2011年第3期；刘为军、郭泽强：“禁止重复评价原则研究”，载《山东公安专科学校学报》2003年第2期。
　　⑸王明辉、唐煜枫：“重复评价禁止与想象竞合犯”，载《中国刑事法杂志》2005年第2期。
　　⑹陈兴良：“禁止重复评价研究”，载《法学论坛》1993年第12期。
　　⑺刘为军、郭泽强：“禁止重复评价原则研究”，载《山东公安专科学校学报》2003年第2期。
　　⑻郑思科、黄福涛：“禁止重复评价原则研究”，载《山西省政法管理干部学院学报》2011年第3期。
　　⑼郑思科、黄福涛：“禁止重复评价原则研究”，载《山西省政法管理干部学院学报》2011年第3期。
　　⑽柯耀程著：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第289页；王明辉、唐煜枫：“重复评价禁止与想象竞合犯”，载《中国刑事法杂志》2005年第2期。
　　⑾王明辉、唐煜枫：“重复评价禁止与想象竞合犯”，载《中国刑事法杂志》2005年第2期。
　　⑿刘为军、郭泽强：“禁止重复评价原则研究”，载《山东公安专科学校学报》2003年第2期。
　　⒀张明楷著：《刑法格言的展开》（第三版），北京大学出版社2013年版，第508页；郑思科、黄福涛：“禁止重复评价原则研究”，载《山西省政法管理干部学院学报》2011年第3期。
　　⒁刘为军、郭泽强：“禁止重复评价原则研究”，载《山东公安专科学校学报》2003年第2期。
　　⒂[美]E．博登海默著：《法理学—法律哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第260页。
　　⒃张明楷著：《刑法格言的展开》（第三版），北京大学出版社2013年版，第508页。
　　⒄刘为军、郭泽强：“禁止重复评价原则研究”，载《山东公安专科学校学报》2003年第2期。
　　⒅[美]E．博登海默著：《法理学—法律哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第285页。
　　⒆学者指出以下存在重复评价之处：《中华人民共和国刑法》第17条第3款与刑法第49条的规定存在重复评价可能；刑法第65条对累犯从重处罚的规定与第35条的规定重复评价；第385条的规定与第386条规定重复评价。参见刘为军、郭泽强：“禁止重复评价原则研究”，载《山东公安专科学校学报》2003年第2期。
　　⒇[日]小野清一郎著：《新定刑法讲义总论》，成文堂1984年版，第274—275页；陈兴良：“禁止重复评价研究”，载《法学论坛》1993年第12期；肖中华：“论刑法中的禁止不当评价”，载《法律适用》2000年第3期。
　　(21)林山田著：《刑法通论》，三民书局1984年版，第431页；刘为军、郭泽强：“禁止重复评价原则研究”，载《山东公安专科学校学报》2003年第2期。
　　(22)刘为军、郭泽强：“禁止重复评价原则研究”，载《山东公安专科学校学报》2003年第2期。
　　(23)[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》 （第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第183页；柯耀程著：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第33页。
　　(24)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第201页。
　　(25)[日]大塚仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第423—424页。
　　(26)王明辉、唐煜枫：“重复评价禁止与想象竞合犯”，载《中国刑事法杂志》2005年第2期。
　　(27)[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第874—875页。
　　(28)《中华人民共和国刑法》第13条：……，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。第62条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
　　(29)陈兴良：“禁止重复评价研究”，载《法学论坛》1993年第12期。
　　(30)谭轶城：“论刑法评价中的禁止重复评价原则”，华东政法大学2010年硕士学位论文。转引自崔砚云：“加大处罚力度可否突破‘禁止重复评价原则’”，载《中国检察官》2013年第9期。
　　(31)刘为军、郭泽强：“禁止重复评价原则研究”，载《山东公安专科学校学报》2003年第2期。

【作者简介】西南政法大学应用法学院
【文章来源】《中国刑事杂志》2015年第3期