盗窃罪对象外延界定之二

一、案情

　　被告人：徐某，男，42岁，浙江省宁波市人，1990年4月因犯受贿罪被免予起诉，1993年8月2日因本案被逮捕。

　　被告人：金某，男，22岁，甘肃省兰州市人，1993年8月2日被逮捕。

　　被告人徐某于1990年8月受聘在某商品外观技术研究所（简称“外观所”）工作，任该所业务部副主任。1992年12月初，徐某不辞而别，同月底承包经营某特殊工艺装备制造公司公工二部。

　　徐某在“外观所”工作期间，以非法生产牟利为目的，于1992年10月左右，唆使在该所实验工厂工作的被告人金某，窃取该所出资人民币20万元受让、由中国科学院某研究所研制的炼钢用石墨电极高温抗氧化涂料（即KCO涂料）技术。金某受徐某的拉拢和指使，于同年11月和12月中旬，利用其参与配制“KCO涂料”液体粘结剂工作等便利条件，将探知的该液体粘结剂的原料组成、定量配方和配制工艺等技术内容以及窃取的该涂料混合粉剂和液体粘结剂样品提供给徐某。同年12月21日晚10时许，徐某去“外观所”的实验工厂，指使不明真相的值班工人林某撬开配方室的窗户，与林一起进入该室，窃取“KCO涂料”产品中全部8种粉料样品和部分粉料名称以及液体粘结剂样品。同月26日晚，徐某纠合金某再次到该实验工厂，由徐与值班人员周旋，金某按徐某的旨意乘机进入配方室，采用循序称量“KCO涂料”8种粉包的方法，窃取了该涂料粉料完整的计量配方。此外，徐某于1993年1月间，再次背着“外观所”从该所采购员景某处探知了“KCO涂料”所有粉料的名称、颜色、技术规格、价格和采购地等完整的技术资料。徐还设法获取研制单位保留的该涂料技术。

　　经S市科委成果处鉴定，认为“KCO涂料”技术接近国际先进水平，属重要科技成果。又经S市科委重新鉴定，结论为：“该项成果的重要性，经同行专家评定，认为技术性能指标接近国际先进水平”，“属S市各部委认定的科技成果”。该成果获得中科院科学技术进步三等奖。

　　一审法院经公开审理认为，被告人徐某为牟取非法利益，首先起意并拉拢、指使他人共同盗窃重要技术成果，较完整地窃取了“KCO涂料”的技术；被告人金某受指使帮助他人盗窃重要技术成果，两名被告人的行为均已构成盗窃罪。徐某系主犯，应从重处罚；金某系从犯，并能坦白罪行，可比照主犯从轻处罚。据此，该院将本案提交审判委员会讨论决定，依照1979年刑法第151条、第23条、第24条、第67条第1款的规定，于1994年4月21日作出判决，以盗窃罪分别判处被告人徐某有期徒刑2年，判处被告人金某有期徒刑1年，缓刑1年。
#p#副标题#e#

　　宣判后，两被告人均未提出上诉，人民检察院也未提出抗诉，判决已经发生法律效力。

　　二、问题

　　1?钡燎宰锒韵笫欠癜?括无形能源？

　　2?钡燎宰锒韵笫欠癜?括技术成果？

　　3?钡燎宰锒韵笫欠癜?括长途电话帐号及码号？

　　4?比绾卫斫?1997年刑法第265条？

　　三、研讨

　　（一）无形能源能否成为盗窃罪的犯罪对象

　　大陆法系各国普遍认为盗窃罪的犯罪对象应当限于动产，但是作为无实体的煤气、电力等无形但是却具有价值的财物而言，是否可以成为盗窃罪的犯罪对象呢？各国的规定不一。

　　（1）国外立法例

　　电力等无形财产能否成为盗窃罪的犯罪对象，大陆法系国家认识较为统一，但是相关立法规定的范围宽窄各不相同：其一，日本刑法第245条规定：“就本章犯罪，电气也视为财物。”参见张明楷译：《日本刑法典》，第78页，北京，法律出版社，1998.其理论上还认为其他限于有所持、管理可能性的无体物也可解释为财物，但不应扩张解释到人的劳动力或牛马的牵引力。参见甘雨沛、何鹏著：《外国刑法学》，下册，第929～930页，北京，北京大学出版社，1984.而日本刑法改正草案第335条则更将上述规定加以扩展：“就本章之罪，电气、热能及其他能源，也是财物。”参见张明楷译：《日本刑法典》，第193页，北京，法律出版社，1998.其二，德国刑法第248条C规定了盗用电力罪，即：“意图不法获取电力，以不符合规定的导线，从电力设备中盗用他人电力的”行为。参见徐久生译：《德意志联邦共和国刑法典》，第148页，北京，中国政法大学出版社，1991.其三，法国刑法典在第311-2条特别规定：“损害他人利益，欺诈窃取能源，视同盗窃。”参见罗结珍译：《法国刑法典》，第102页，北京，中国人民公安大学出版社，1991.

　　中国刑法典关于盗窃罪的法条规定明确指明某些无形财物可以成为盗窃罪的犯罪对象，同时，无论是刑法理论界的认识还是最高司法机关的司法解释，也均认为某些财物尤其是大陆法系国家所规定的电力、能源等无形财物可以成为盗窃罪的犯罪对象：其一，立法性规定。我国刑法典第265条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，”构成盗窃罪。其二，司法解释的规定。关于盗窃罪的专门司法解释规定：“盗窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等。”参见最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3项，1997年11月14日通过，1998年3月17日施行。换言之，司法解释专门提及的财物即是无形财物。其三，理论界认为，有价值的、可以控制的无形财物可以成为盗窃罪的犯罪对象，包括各类无形能源。参见赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，第168页，北京，中国法律出版社，1997.
#p#副标题#e#

　　对于大陆法系和中国刑法有关于此的规定加以分析可以发现，尽管大陆法系各国关于无形财物可以成为盗窃罪犯罪对象的规定在范围上或大或小，例如法国认为此类无形财物应当仅限于“能源”，德国认为应当仅限于“电力”、而日本在生效立法上认为仅限于“电气”，在修改刑法的草案上认为应当包括“电气、势能及其他能源”，但是毕竟都承认无形财物可以成为盗窃罪的犯罪对象，因而在实质上是相同的。从总体上比较，还是中国刑法典的规定最为宽泛，即并未明确限制为哪些无形财物，从而导致所有的无形财物均可以成为盗窃罪的犯罪对象。就这一点而言，中国刑法典对于各类公私财物尤其是无形财物的保护力度要广于大陆法系国家的刑事立法。

　　（2）无形能源可以成为盗窃罪犯罪对象的论证

　　所谓无形能源，是相对那些看得见、摸得着的固体或液体的能源而言，具体来说，主要有电能、热能、磁能、核能、煤气、天然气、太阳能、风能等能源。无形能源可否成为盗窃罪的对象，刑法理论界曾有肯定说与否定说两种观点。我国刑法没有把包括无形能源在内的无形财物明确规定为盗窃罪的对象，过去在司法实践中对这个问题的认识也有分岐，不少人持否定态度。随着无形能源的广泛使用和经济价值的日益提高，盗窃无形能源的情况比较严重，而以犯罪论处的却较少。

　　为了避免有罪不罚，最高人民法院和最高人民检察院在1992年《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条第4项中规定为：“盗窃的公私财物，既指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。”首次确认了无形能源可以成为盗窃罪的犯罪对象。后来，1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3项则规定：“盗窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等。”由此可见，中国司法机关是肯定无形能源能够成为盗窃罪的对象的。笔者对此持赞同的观点。具体理由是，无形能源具有前述盗窃罪的犯罪对象的四个共性特征：其一，具有经济价值性。无形能源是一种具有一定经济价值的财物。无形能源虽然是一种无形物，但它也是人类通过劳动取得或生产出来的物质。它具有使用价值和价值，是通过市场交换为人们生产和生活提供动力或热能的一种普遍使用的商品，具有很高的经济价值。而且，无形能源的经济价值是可以通过各种设备和仪器计量的。其二，具有可支配性。无形能源可以为人力所控制和支配。无形能源既然是人们生产出来使用的物质，当然也可以为人力所控制、支配。但是，必须注意的是，无形能源只是部分能被人力控制、支配。只有人力所能控制、支配的无形能源才可以成为盗窃罪的对象，人力所不能控制、支配的那部分无形能源不能成为盗窃罪的对象。比如偷窃生产出来的或者虽未生产出来但被查明和控制的天然气，可以构成盗窃罪；利用地表自动冒出来的天然气，就不是盗窃犯罪。又比如，偷窃太阳能、风能发电站发出的电，可以构成盗窃罪；利用自然界不为人们控制、支配的太阳能、风力，就不是盗窃犯罪。其三，无形能源不属于不动产的范畴。无形能源够利用设备和容器进行传输和移动，因此，也就可以被犯罪分子通过各种手段窃取和占有。其四，没有被法定为其他犯罪的对象，不具有法定排除性。由于无形能源具备财物的全部特征，因此，它可以成为盗窃罪的对象。
#p#副标题#e#

　　（二）技术成果能否成为盗窃罪的对象

　　所谓技术成果，是指人的脑力劳动创造的关于产品、工艺、材料等方面的发明和革新的技术方案，是一种人的智力成果。技术成果能否成为盗窃罪的对象，有两种对立的观点：（1）否定说。此种观点认为，技术成果不能成为盗窃罪的犯罪对象，理由有三：其一，所有权是一种物权，技术成果不是刑法意义上的财物，不具备财产所有权的全部法律特征，因而不属于中国刑法所规定的“财物”之列。其二，技术成果虽然也可以用窃取的方法占有，给成果发明人、持有人和使用人带来一定的经济损失，但他们并没有因此丧失对该成果继续行使占有、使用、处分和收益的权利，这不符合盗窃罪的特征。同时，行为人所盗窃的只是技术成果的往往只是其载体，不可能盗窃作为技术成果的本质的智力，因而不可能通过盗窃技术成果本身而完全剥夺所有人对技术成果的所有权。其三，从司法实践来看，以往的司法实践对这类行为一般按民事侵权行为处理。（2）肯定说。此种学说认为，技术成果可以成为盗窃罪的犯罪对象。理由有二：其一，技术成果也是商品，具有使用价值和价值，可以转换为物质利益，是财产的一种特殊形式。因此，盗窃技术成果同样可以构成盗窃罪。其二，1992年“两高”的《解释》对重要技术成果是否可以成为盗窃罪的对象持肯定的态度。

　　对于技术成果究竟能否成为盗窃罪的对象问题，如果基于1979年刑法的规定，根据特殊的历史条件和法条设置形式，笔者持肯定态度，认为技术成果可以成为盗窃罪的犯罪对象。但是，如果根据1997年修订通过的新刑法典，笔者则认为盗窃技术成果的行为应当被归入侵犯商业秘密罪的范畴，换言之，1997年刑法典已经将技术成果排除于盗窃罪的犯罪对象之处，因而不能再成为盗窃罪的犯罪对象。具体分析如下：

　　（1）技术成果不同时具备盗窃罪犯罪对象的共性特征

　　盗窃罪的犯罪对象必须具有经济价值性等四个方面的共性特征，而结合中国新刑法典对技术成果的性质加以分析，可以发现它虽然毫无疑问具有前述的前三个共同特征：（1）技术成果具有经济价值性。在社会主义市场经济条件下，技术成果也是一种商品。这是因为，一方面它是人的脑力劳动产品，同样具有使用价值和价值；另一方面它可以通过市场交换，实现其价值，带来很大的经济效益。由于技术成果是一种商品，可以产生经济效益（因而具有经济价值），所以它也是一种财物。（2）技术成果具有可支配性。虽然与一般财物相比，技术成果具有非物质性和财产权利可以分享的特点，但并不等于它没有充分的独占权和支配权。技术成果的所有权在为两个以上的人共同持有的情况下，就构成一种共有的财产关系，它的财产权利由共有人（指发明人、持有人和使用人）依约共同享有和支配，除所有人外，其他任何人依法负有不得侵犯其财产权利的义务。从法律上看，技术成果与一般财物具有相同的本质属性。因此，否认技术成果所体现的社会关系是一种财产所有权关系，在法律上是站不住脚的。（3）技术成果不属于不动产。技术成果显然不能归属于不动产的范畴。尽管其与一般的动产的概念可能有不同之处。但技术成果作为一种无形财产，具有可复制性，具有可以与载体（包括人体、文字、图纸、照片、录音、录像、电脑软件、实物等形式）分离的特点，因而行为人可以采用复制、抄录等手段加以窃取。由于技术成果的原所有人在技术成果被窃取后并未立即失去对技术成果的所有权。因此，有人据此认为这种行为不符合盗窃罪客观要件的特征，不能以盗窃罪论处。参见陈新亮：《技术秘密不能成为盗窃罪的对象》，载《法学争鸣》1988年第2期。笔者认为，由于技术成果具有与载体可分离性，被窃取后合法占有和非法占有并存的情况是存在的。但应看到，技术成果之所以具有较大的使用价值和价值，就在于其技术的先进性，而为保障其先进性，又必须对其实行保密。技术成果被人窃取后，所有权虽然不会马上丧失，但由于丧失了技术成果的专有权和秘密性，其先进性也很难得以保存。一旦技术成果被人窃用，所有人的所有权就会遭到破坏，所有人通过技术投入和技术转让获取的利益就会丧失。只不过这种财产所有权的丧失不是立即全部失去，而是逐步丧失而已。所以，技术成果被窃取后，原所有人是否仍然占有并不重要，重要的是所有人的财产所有权的全部技术基础已经丧失。因此，窃取他人的技术成果，一定会严重侵犯他人技术成果的财产所有权。
#p#副标题#e#

　　尽管技术成果具备盗窃罪犯罪对象共性特征的前三个特征，但是正是由于新刑法典的排除性规定使得其不能成为盗窃罪的犯罪对象。这是由于1997年刑法典第219条规定了侵犯商业秘密罪。而商业秘密的法定概念为：不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这就是说，商业秘密包括技术信息和经营信息两类。而技术成果则毫无疑问属于技术信息的一类。同时，技术成果也具有商业秘密的其他特征：首先，它是不为公众所知悉的。如果技术成果已经公之于众，成为众所周知的东西，则行为人就无进行盗窃的必要，因而也就谈不上构成犯罪的问题。其次，技术成果是为权利人所采取保密措施的。如果权利人未采取保密措施，任人取得，则也不存在盗窃的问题。再次，技术成果具有经济价值性，能为人带来经济利益，这一点已如前述。

　　（2）盗窃技术成果的行为根据现行法律规定应构成侵犯商业秘密罪。

　　中国1997年刑法典第219条规定了侵犯商业秘密罪。所谓侵犯商业秘密罪，是指违反商业秘密保护法规，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。本罪的主体为一般主体，个人和单位都可以成为本罪的主体。在主观方面必须出于故意。犯罪客观方面表现为实施下列侵犯商业秘密行为之一，并且给商业秘密的权利人造成重大损失的行为：第一，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；第二，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；第三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；此外，明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，也以侵犯商业秘密论。本罪侵犯的客体是权利人对商业秘密的专用权。所谓权利人，是指商业秘密的所有人和商业秘密所有人许可的商业秘密的使用人。侵犯权利人对商业秘密的专用权，必须会妨碍市场的公平竞争，使权利人丧失在竞争中的优势，经济利益遭受严重损失。

　　盗窃技术成果符合刑法第219条第1项的特征，故应定侵犯商业秘密罪。实际上可以这样说，盗窃罪的条文是普通法，侵犯商业秘密罪的条文是特别法，盗窃技术成果既侵犯了第219条之规定，也侵犯了第264条之规定，按照特别法优先于普通法的原则，故应适用第219条，认定行为人盗窃技术成果的行为构成侵犯商业秘密罪。对此，最高人民法院的《解释》第12条第6项明确规定，盗窃技术成果等商业秘密的，按照刑法第219条的规定定罪处罚。
#p#副标题#e#

　　（三）长途电话帐号及码号能否成为盗窃罪的对象

　　随着通讯工具特别是电话的普及程度提高，窃用他人电话帐号、码号的情况越来越严重，结合法用户带来的损失也日趋严重。在新刑法典修订通过前，对此种行为的定性处理有三种观点：（1）不构成犯罪。换言之，此种行为不构成盗窃罪，属于一般民事侵权行为，应按民事侵权行为处理。主要理由是，这种行为虽然造成他人钱财的损失，但一般危害程序显著轻微，多数数额在几百元至上千元之间，且主观动机也是为了贪图方便、占小便宜，用经济赔偿的方法足以制止这种不法侵害。参见张泗汉、熊选国著：《关于盗窃罪的几个问题》，载《中央政法管理干部学院学校》1993年第3期。（2）构成诈骗罪。理由是：行为人采取的手段是“冒用”，欺骗的对象是电信部门，与盗窃的秘密窃取特征不相符。参见潘家永：《对窃用长途电话帐号定性问题的探讨》，载《法学与实践》1992年第3期。（3）构成盗窃罪。理由是：电话的码号、帐号可以成为盗窃的对象，其中情节严重的行为，应以盗窃罪论处。参见张泗汉、熊选国：《关于盗窃罪的几个问题》，载《中央政法管理干部学院学报》1993年第3期。

　　笔者赞成上述最后一种观点，即此种行为应当以盗窃罪追究刑事责任。理由是，长途电话帐号及码号因具有前述所论证的盗窃罪犯罪对象的五个共性特征而可以成为盗窃罪的犯罪对象：（1）具有经济价值性。电话码号、帐号，是用户有权使用电信局提供的电讯服务的一种符号表现形式，而且这种权利是专有的，其他人不能享用。由于这种服务是有偿性质的，无论任何人利用被害人的电信码号或者帐号而接受电信服务的，被害人都将支付一定的服务款项，因而电信码号具有经济价值。从这个意义上说，用户与电信部门之间的这种关系，是一种财产所有权关系，这种所有权关系的表现形式是一种无形财物，即电讯有偿服务。有偿服务之所以是无形财物，就在于它的非物质性，它是以人体提供的劳务进行等价交换的。1997年最高人民法院《解释》已明确规定，电力、煤气、天然气等无形财物可以构成盗窃罪的对象，因此，由电话码号、帐号这种形式所代表的有偿服务这种无形财产，同样可以成为盗窃罪的对象。（2）具有可支配性。电讯有偿服务这种无形财物是可以由人来支配、控制的。一般来说，这种有偿服务只有用户才能享有、控制和支配，其他人未经所有人许可，不得享用这种服务。正因为如此，电话码号、帐号是保密的，电讯部门承诺保密的义务。（3）不属于不动产的范畴。电话码号、帐号是一种符号，可以被人探知以及从空中传播中截取，因此它可以被他人非法窃取并占用。行为人窃用他人的电话码号、帐号，即构成对他人财产所有权的侵害，并导致被害人财产上的损失。就目前的情况看，窃用他人电话码号、帐号行为所造成的财产损失远比一般盗窃行为要严重得多，足以构成刑事违法性。最后，不具有法定排除性，即未被规定为其他犯罪的犯罪对象。另外，新刑法第265条规定，以牟利为目的，盗接他人通信线路，复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。这表明通信线路、电信码号均可以成为盗窃罪的对象。长途电话帐号及码号属于电信码号自然可以成为盗窃罪的对象。
#p#副标题#e#

　　（四）对于刑法第265条规定的理解

　　中国刑法典第265条规定，对于以牟利为目的，盗接他人通信线路，复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的行为以盗窃罪定罪处罚。这就是说，上述物品也是盗窃罪的犯罪对象。

　　笔者赞同刑法典的上述规定，但是认为，司法实践中对于上述法条的具体规定的理解，应当从以下两个方面进行把握：（1）行为人在主观上须出于直接故意，并且必须以牟利为目的。所谓以牟利为目的，既包括通过盗接他人通信线路、复制他人电话码号供自己或者第三者偷打电话，或者明知是盗接、复制他人电话码号供自己或者第三者偷打电话，或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用，逃避缴纳通讯费用，使合法用户遭受损失的间接牟利，还包括盗接他人通信线路或者复制他人电信设施、设备之后借第三者有偿使用或者倒卖给第三者从中获取非法利益的直接牟利。对于不具有牟利目的的行为，不适和本条。例如，为获取他人通信秘密而盗接他人通信线路、复制他人电信码号；违反规定，个人自行并用移动电话的等便是如此。（2）行为人在客观上表现为盗接他人通讯线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的行为。所谓盗接他人通讯线路，是指未经权利人的许可，采取秘密的方法联接他人的通信线路无偿使用或者转给他人使用，从而给权利人造成损失；所谓复制他人电信码号，是指取得他人的电信码号后，非法加以翻制并无偿使用或者非法出租、出借、转让。

　　1997年刑法典第265条规定的盗窃罪虽然不表现为直接窃取被害人的财物，但盗接通信线路、复制电信码号及使用盗接、复制的电信设备、设施的行为均是在被害人不知觉的情况下进行的，本质上仍然表现出行为具有秘密性。在主观上，尽管法律明确规定以牟利为目的，然而这实质上仍然是以取得一定的非法经济利益作为犯罪故意的内容的。因此，本条规定的行为完全符合一般盗窃罪的特征，这也是刑法典把这类行为纳入盗窃罪的根据所在。但是从犯罪对象性质的角度来看，这显然是一种财产性利益，将这种财产性利益规定为盗窃罪的犯罪对象，是立法上的一种突破。

　　被告人徐某、金某主观上以非法占有为目的，客观上有乘人不备盗窃“KCO涂料”技术的行为，符合盗窃罪的特征。重要技术成果属于无形资产，与传统意义上盗窃有形财产不同，但从建立、健全社会主义市场经济体制的要求出发，重要技术成果不仅受到知识产权法律的保护，而且受到刑法的保护。审理盗窃重要技术成果的新类型案件时，应当注意刑事立法的变迁。1997年刑法典颁行之前，对于盗窃重要技术成果一般以盗窃罪论处；1997年刑法典规定了侵犯商业秘密罪。因此，若本案发生在1997年刑法典施行讼或1997年刑法典施行时判决尚未确定的，应不以侵犯商业秘密罪论。
#p#副标题#e#