梁慧星：中国民法总则的制定|法治与改革国际高端论坛·2016

中国民法总则的制定——介绍《民法总则草案（第二次审议稿）》梁慧星中国社科院法学所学部委员按语：2016年11月12日上午，法治与改革国际高端论坛（2016）和第七届环太平洋大学联盟法学院院长会议在杭州召开。此次论坛由浙江大学主办，中国法学会指导，国家"2011计划”·司法文明协同创新中心、浙江大学光华法学院、浙江大学社会科学研究院共同承办。论坛主题为“私法与法治经济建设”。百余名海内外一流学者和国内著名学者、实务专家参加论坛开幕式。开幕式致辞后，中国社会科学院学部委员、梁慧星教授，意大利国家科学院资深院士Natalino Irti教授，中国人民大学常务副校长、王利明教授，美国密歇根大学Nicholas Calcina Howson教授，日本私法学会前理事长、东京大学河上正二教授，浙江大学光华法学院张谷教授等先后围绕“私法与法治经济建设”进行主题发言。【法学学术前沿】微信号作为媒体合作单位，第一时间为大家发布重磅内容，敬请关注！

浙江大学举办的“法治与改革国际高端论坛·2016”汇集了王乐泉、梁慧星、王利明、张谷等诸多老师的精彩发言，全新内容和思想，【法学学术前沿】授权专题推送，回复“浙大高端论坛”或者“20161112”查看本专题全部文章8篇重磅文章。感谢大会邀请我作本次大会的主题发言，我发言的主题是《中国民法总则的制定——介绍<民法总则草案（第二次审议稿）>》。
首先，先简单介绍一下中国民法典编纂与民法总则立法概况。2014年10月中共中央《关于全面推进依法治国的决定》，确定了“编纂民法典”的立法目标。因此，全国人大常委会按照中共中央的决定，将民法典编纂工作提上日程。民法学界关于民法典编纂形成两种思路。中国民法学研究会会长、人民大学法学院王利明教授建议分三步走：第一步制定民法总则；第二步制定人格权法；第三步编纂民法典。第十二届全国人大代表、中国社科院法学研究所孙宪忠教授建议分两步走：第一步制定民法总则；第二步编纂民法典。
全国人大常委会，经同有关方面反复研究，最后决定民法典编纂工作按照“两步走”的思路进行：第一步，在现行民法通则基础上，制定作为民法典总则编的民法总则，经全国人大常委会审议后，争取提请2017年3月召开的十二届全国人大第五次会议审议通过；第二步，在各民事单行法基础上，编纂民法典各（分则）编，拟于2018年上半年整体提请全国人大常委会审议，经全国人大常委会分阶段审议后，争取于2020年3月将民法典各（分则）编一并提请十三届全国人民代表大会审议通过，从而完成统一的民法典。
按照全国人大常委会的工作部署，2015年3月以来，全国人大常委会法制工作委员会牵头成立了由最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院、中国法学会5家单位参加的“民法典编纂工作协调小组”，并组织了专门负责起草的“工作小组”，积极开展民法典编纂工作。在深入开展调查研究、梳理分析主要问题、广泛听取各方面意见的基础上，协调小组各成员单位密切配合，工作小组抓紧工作，形成了《中华人民共和国民法总则草案（征求意见稿）》。于今年2月2日，印发地方人大、中央有关部门和部分全国人大代表、法学教学研究机构和一些社会组织征求意见。法制工作委员会根据各方面的意见和建议，对“征求意见稿”作了反复修改，并分别召开协调小组会议和专题会议，听取协调小组各参加单位、部分全国人大代表和专家学者的意见建议，对草案进行修改完善。
2016年6月14日，习近平总书记主持召开中共中央政治局常委会会议，听取了全国人大常委会党组《关于民法典编纂工作和民法总则（草案）几个主要问题的请示》的汇报，原则上同意请示，并就做好民法典编纂和民法总则草案审议修改工作作出重要指示。全国人大常委会法制工作委员会，根据党中央的重要指示精神，对草案又作了进一步修改完善，形成正式的法律草案：《中华人民共和国民法总则（草案）》。
今年的第十二届全国人大常委会第二十一次会议，对《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称民法总则草案）进行了第一次审议。审议后，将草案在中国人大网正式公布，向社会公众征求修改意见。
全国人大常委会第一次审议中提出的各种意见，和此后从社会各界征求得到的意见和建议，经法制工作委员会梳理、归类、斟酌研究提出修改建议，提交全国人大法律委员会审议，对法律草案进行修改完善，形成民法总则草案的第一次审议稿修改稿，提交2016年10月31日至11月7日召开的十二届全国人大常委会第二十四次会议进行第二次审议，称为《中华人民共和国民法总则草案（第二次审议稿）》。按照立法惯例，民法总则草案至少要经全国人大常委会审议三次，最后由常委会决定提请明年3月召开的十二届全国人大第五次会议审议通过。
下面着重介绍民法总则草案（第二次审议稿），对现行法的重要修改和新增内容。 一、关于一般规定。（一）调整对象第二条规定调整对象（亦即适用范围），以《民法通则》第二条的规定为依据，但将“财产关系”和“人身关系”的顺序调换了。民法通则的规定是“财产关系和人身关系”，现在的条文是“人身关系和财产关系”。所谓“人身关系”，是指婚姻家庭关系，即所谓的“身份关系”。这与此前民法学界关于民法调整对象的争论有关，当时有学者批评民法通则是“重物轻人”。按照本条规定，将来编纂民法典，是否会将“人身关系法”（婚姻家庭编、继承编）安排在“财产关系法”（物权编、合同编、侵权责任编）的前面。
（二）基本原则第三条至第九条，规定民法基本原则。即平等原则（第3条）、意思自治原则（第4条）、公平原则（第5条）、诚信原则（第6条）、保护环境原则（第7条）和公序良俗原则（第8条）、私权保护原则（第9条）。法律明文规定基本原则，属于中国立法惯例。中国民事立法明文规定民法基本原则，与中国曾经长期实行计划经济体制、缺乏民法传统有关。实行改革开放，发展社会主义市场经济，需要向全社会灌输民法所赖以存在的平等、意思自治（合同自由）、公平、诚实信用、私权保护等基础性原理和思想观念。也便于发挥民法基本原则的立法指导作用。    其中，第七条规定“民事主体从事民事活动，应当保护环境、节约资源，促进人与自然和谐发展”，属于环境保护法的基本原则或者基本原理，本法规定为民法基本原则，当然有其意义。但是，此项基本原则，在民法各具体制度中如何贯彻、如何体现，不无疑问。因此有人建议删除。
（三）民法法源第十条是关于民法法源的规定。按照民法原理和立法例，民法法源分为三个层次，第一层次是“法律规定”；第二层次是“习惯”；第三层次是“法理”。所谓“法理”，指公认的民法原理，日本法和韩国法称为“条理”。值得注意的是，本条关于民法法源的规定，只规定了第一层次的“法律规定”和第二层次的“习惯”，而没有规定第三层次的“法理”。本条未规定“法理”的法源地位，其理由是，按照中国的国情，在法律规定和习惯之外，还有最高人民法院制定和发布的各种司法解释。最高人民法院司法解释，被认为具有相当于法律规定的效力，可以作为裁判案件的依据。
质言之，按照中国国情，法官裁判案件，于既没有法律规定也没有相应习惯的情形，还要看最高人民法院是否有司法解释规则、是否有指导性案例，可资引为裁判依据。本法虽未明文规定“法理”的法源地位，并在法官裁判案件中，于没有法律、习惯、最高法院司法解释和指导性案例的情形，仍然可以参考“法理”，自不待言。
（四）特别法优先适用第十一条规定特别法优先适用原则。有必要说明的是，何者为一般法（基本法），何者为特别法，在本法生效之前和生效之后，是有差别的。在本法通过生效之前，现行民事立法是以民法通则及若干民事单行法构成的立法体系，其中，民法通则是一般法（基本法），《合同法》、物权法、侵权责任法等民事单行法属于特别法。但在本法通过、生效之后，本法（民法总则）将作为民法典的总则编，《合同法》、物权法、侵权责任法、继承法、婚姻家庭法（婚姻法、收养法）等单行法将作为民法典的各（分则）编，经过适当立法程序组成一部完整的民法典。本法与《合同法》、物权法、侵权责任法、继承法和婚姻家庭法之间，不构成一般法（基本法）与特别法的关系。如本法的规定与《合同法》等的规定不一致，应适用“新法变更旧法的原则”，而不适用“特别法优先适用原则”。下面介绍自然人的部分。
二、自然人部分（一）胎儿利益保护第十六条创设胎儿利益特别保护制度，值得重视。民法通则拘泥于传统民法理论，认为胎儿属于母亲身体之一部，胎儿在出生之前，不能享有损害赔偿请求权、遗产继承权和接受赠与，对胎儿利益保护非常不利。学界一致认为属于立法漏洞。实务界已经有认可胎儿损害赔偿请求权的案例。本条采纳学术界和实务界的建议，规定胎儿视为有民事权利能力制度，弥补了立法的不足，值得肯定。
（二）行为能力民法通则将自然人的行为能力分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力三种。其中，具有限制行为能力的年龄是“十周岁”（第十二条）。随着社会的发展进步，未成年人从上小学开始就要参加各种民事活动，需要实施各种民事法律行为。按照原来的规定，年满十周岁之前为无行为能力人，进行民事活动必须由法定代理人代理。这既不合理也不公正。因此把限制行为能力人的年龄限制降为六周岁。
（三）创设成年监护制度其中特别创设了意定监护，是参考了日本的规定。
三、法人制度（一）法人分类
分为营利法人和非营利法人，是沿用民法通则分为企业法人与非企业法人的经验，而将企业法人改称“营利法人”，非企业法人改称“非营利法人”。为什么不采纳社团法人与财团法人，是因为中国民法上有机关法人和事业单位法人，难以安排。
（二）法定代表人制度在这一章，大家注意五十九条，增加了第二款规定“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其后果由法人承受”。特别是第三款规定法定代表人越权行为效力规则，该越权行为原则上有效，但不得对抗善意第三人。值得重视。
四、关于民事权利主要是以下三点：1.不规定民事权利客体，理由在讲稿中有详细阐述。2.不设人格权编。在一百零七条、一百零八条规定了各种具体人格权，表明起草人拒绝学者们的人格权单独设编的建议，而坚持当今人格权保护的中国经验。3.不设“债权总则编”。这一决定是为了维持现行《合同法》的完整性。《合同法》已经独立实施了十几年，如果按照成立债权总则编，要把《合同法》的总则分解，很多内容要拿到债权总则，在理论上有利，在实践上有弊。立法者尊重实践上的便利，保留《合同法》的完整性。
五、民事法律行为在这一部分中，规定了一些值得注意的内容。第一，增设虚伪表示和隐藏行为规则。第二，统一欺诈、胁迫的法律效果为可撤销。第三。合并“显失公平”和“乘人之危”为一项制度，回归《德国民法典》第一百三十八条第二款。第四，删除可撤销法律行为的“变更”效力。现行《民法通则》和《合同法》在撤销之外赋予“变更”的效力，但是在实践中主张变更的案子极少，且“变更”效力违反民法基本原则。因此，起草人从重大误解、欺诈、胁迫、显失公平（可撤销）民事法律行为中，删除“变更”效力，值得赞同。
六、关于代理制度在本章中，将间接代理保留在《合同法》上，作为代理法的特别规则。
七、诉讼时效诉讼时效这一章主要有，规定普通诉讼时效期间3年过短。另外，应参考《德国民法典》第二百零八条，规定未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的特殊时效制度，值得重视。
谢谢大家！