论物权平等保护原则与所有权类型化之关系

　　如何反映我国宪法确立的基本经济制度，实现对国家所有权、集体所有权和个人所有权的平等保护，是我国当前物权立法面临的重大疑难问题。对这一问题的研究和解决是物权立法最后攻坚阶段的主要任务。从当前的讨论情况来看，法学界关于物权立法如何对国家所有权、集体所有权和个人所有权采取平等保护原则在认识上并不完全一致，即使在一致主张的平等保护原则下，学者之间对于平等保护原则含义的理解以及物权立法应如何通过具体的立法规定实现对国家、集体和个人所有权的平等保护，仍有不同观点，研究也尚待深入。笔者拟对物权法平等保护原则略陈浅见，以期对物权立法有所裨益。

　　一、物权平等保护原则内涵之澄清

　　王利明教授指出：“所谓物权法的平等保护原则是指物权的主体在法律地位上是平等的，其享有的所有权和其他物权在受到侵害以后，应当受到物权法的平等保护。”物权法的平等保护原则可以从三个方面理解：一是物权主体平等；二是在发生物权纠纷时针对各个主体适用平等规则解决纠纷；三是在物权受到侵害后对各个主体的物权平等保护。[1]马骏驹教授论述的物权法“平等对待”与“一体保护”原则是指：“在物权法的物权体系中，国家、集体对于公有财产的归属权，将被界定为所有权。在此基础上，国家、集体的所有权就将与其他非公有制主体的所有权获得共生，而共同适用物权法关于所有权之效力和保护的规定。”[2]孙宪忠教授指出：“一体承认、平等保护的原则，简单地说，就是物权法必须对我国目前存在的各种类型的财产所有权在法律上给予平等的承认和保护的原则。”[3]由此可见，这些学者对物权法的平等保护原则的表述既有共同点，又不尽相同。其共同点在于都强调各个主体享有的所有权在被侵害时应当受到物权法的平等保护。所不同的是王利明教授的表述侧重于从民法的基本原则——平等原则——出发，一般地强调各个主体之间地位平等，因而对其所有权和物权应平等地给予保护。而马骏驹教授和孙宪忠教授并不只是从一般主体地位平等说明平等保护原则的含义，而是侧重于从所有权类型平等，强调对公有财产权和私人所有权的平等保护，即国家、集体和私人所有权的平等保护。当然，其前提是承认所有权主体应当一律平等。笔者认为，平等原则作为民法的基本原则既然适用于物权法就必然要求物权主体地位的平等及其对各类主体的物权平等保护。就一般民事主体而言，自然人之间、法人之间以及他们相互之间的地位是平等的，其物权是平等地受法律保护的，这是由民法基本原则已经解决的问题。在物权法领域涉及国家、集体这些特殊主体对国家财产和集体财产享有所有权时，他们能否同私人（个人、法人）主体享有的所有权或其他物权平等地受到法律保护，则是物权法面临的特殊问题。问题的成因在于传统民法对所有权不作以所有制为标准的类型划分，无论是自然人所有权还是法人所有权都是平等主体的所有权，即一体承认的所有权，当然依民法的平等原则受到法律的平等保护。但社会主义民法以不同的所有制形式为基础将所有权的类型划分为国家所有权、集体所有权和个人所有权。按照改革开放以前从苏联继受的社会主义所有制理论，国家所有制即全民所有制，是社会主义的高级所有制形式，集体所有制是社会主义的低级所有制形式，集体所有制要向国家所有制过渡。因此，集体利益、个人利益都要服从国家利益，个人利益要服从集体利益，小集体利益要服从大集体利益。社会主义的基本经济制度以社会主义全民所有制和劳动群众的集体所有制为主体，个体经济则是社会主义经济的补充。这种所有制理论反映在所有权的类型划分上就给人一种国家所有权、集体所有权和个人所有权的地位不平等的印象。正是基于这种认识，一些人就认为物权法不应对国家、集体、个人所有权平等保护，否则在形式上是平等保护，实质则是保护私有制。因此，这是物权法平等保护原则首先要解决的问题。另外，国家所有权的行使往往借助于国家的公权力，在其权利设定、变动以及物权行使的基本规则等方面都有不同于私人所有权的规则，因而有学者认为它属于公权力，与私人所有权不处于同一法律关系领域，其相互之间不可能居于完全平等的相互地位。[4]

　　这些情况都表明物权法平等原则的重点是解决所有权类型的平等问题。它虽然以民法平等原则为基础，是民法平等原则在物权法领域的体现，其基本含义是物权主体在法律地位上的平等，各个主体合法取得的所有权和其他物权在受到侵害以后都平等地受法律保护，但其含义应当进一步明确各种所有权类型的平等，清楚表明国家所有权、集体所有权、私人所有权平等地受法律保护，各类主体合法取得的财产所有权和其他物权平等地受法律保护。

　　二、所有权类型之间平等关系之确立

　　物权法平等保护原则含义的重点在于揭示国家所有权、集体所有权、私人所有权的平等保护。但在这些所有权类型之间能否做到平等保护，对这一问题的不同回答是物权法能否采纳平等保护原则的根本分歧所在。有学者认为，公有经济与非公有经济在宪法中的地位是有别的。[5]因而他们反对私有财产和公有财产的平等保护，强调对关系国计民生的财产实施特殊保护。对此，笔者认为这种观点混淆了经济制度与民事法律关系的界限，将某种所有制经济力量抽象地在国家经济生活中的地位混同为具体的民事法律关系中的主体地位。虽然经济基础决定作为上层建筑的法律制度，但抽象的经济制度与建立其上的具体法律制度是完全不同的。公有制经济是经济的主体，国有经济是国民经济的主导力量，是抽象地就公有制经济和国有经济在整个国民经济构成中的地位、作用和所占的比重而言的，与具体经济主体在经济生活中的法律地位完全是两回事。例如，国有经济是国民经济的主导力量，主要体现于国家利用国有经济力量对整个国民经济的宏观调控能力，与国家作为国有财产所有权主体同其他所有权主体地位的平等性，与国有独资企业法人、国有控股、持股公司法人同其他法人和自然人拥有的所有权和财产权主体地位的平等性是完全不同的。只有对国家所有权、国有企业法人和国有控股、持股的公司的法人所有权和财产权同其他民事主体的所有权和财产权实行平等保护，才能促进和巩固国有经济的发展，而不是相反。如果以公有制经济、国有经济在经济生活中的主体地位、主导地位为理由，就将国家所有权的主体地位，国有企业法人、国有控股、持股公司法人的民事主体地位定位于特权者的地位，就会违背市场经济的基本法则，不仅在物权法领域行不通，也是对整个民法制度的破坏。因此，应将各种所有制经济在经济生活中的地位作用，同各个具体的经济主体在经济活动中的法律主体地位区分开来。在物权法领域，无论以何种所有制为基础的所有权类型都是平等的，各个所有权主体都平等地受法律保护，其合法取得的财产所有权和其他物权都同样地受到法律保护，都是神圣不可侵犯的。侵害国家所有权与侵害集体所有权和私人所有权的保护原则都是一样的，对其损失都应给予公平地补偿、赔偿。绝不能因为侵害的是国家所有权就得加倍赔偿，是集体所有权就次之，侵害的是私人所有权就可以少赔或者不赔。

　　也有观点认为国家所有权属于公权不可能与私人所有权完全处于平等地位。[6]其理由是：

　　1.从权利创设依据看，国家所有权是由宪法直接规定的，如《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第9条第1款、第10条的规定。笔者认为，依宪法规定直接创设国家所有权，是其产生的法律事实的特点，法律事实作为权利产生的依据，并不同于权利本身。无论以何种法律事实创设的所有权都是所有权，都平等地受法律保护。物权平等保护原则的含义在于不同类型所有权平等，各个所有权主体地位平等，其合法取得的所有权平等地受法律保护，而不在于各个主体以相同的手段（法律事实）取得所有权。

　　2.国家享有所有权的财产关涉公共利益，因而应属于公法调整。这种所有权具有如下特征：（1）国家专属财产所有权不具有民事上的可让与性。（2）国家所有权的财产不得被强制执行。例如，公有物以及公用物一律不得被纳入破产财产。（3）国家所有权原则上不适用物权法的具体规则。例如，国家所有权不适用共有、善意取得、取得时效以及占有保护规则，等等。（4）国家所有权与私人所有权不处于同一法律关系领域（一为公法领域，一为私法领域），故其相互之间不可能居于完全平等的地位。其表现为，国家所有权是社会公共利益或者国家利益的载体，此种利益当然高于私人利益。据此，国家基于公共利益的需要，可强制将他人的所有权变为国家所有权（如征收集体所有土地或者私人财产）或者基于国有土地所有权的行使需要而强制消灭他人所有权（如强制拆迁私人房屋）或者基于公有物使用的需要而限制他人所有权的行使，即使他人之权利的行使完全符合通常规则（如基于军事设施使用的需要，限制周边居民以正常的方式行使权利等）。

　　对此笔者认为，国家所有权的上述特性的确表明了国家所有权有不同于私人所有权的特点，但它并不表明国家所有权具有不同于私人所有权的特权地位。理由如下：

　　（1）某些财产专属于国家所有，不得在民事领域自由交易，它只是表明国家所有权在客体范围上与私人所有权有所不同，但国家对于这些专属于它的特定财产所享有的所有权与私人对其可以享有所有权的财产所享有的所有权的地位是平等的，都平等地受法律保护。

　　（2）国家所有权虽然体现公共利益，但国家以所有权主体与其他所有权主体交易时也要遵守民事主体平等自愿原则。例如，所有人将其收藏的文物捐献给国家或者卖给国家应出于所有人的自愿。即使为了公共利益，以公权力对其他民事主体所有权行使干预所产生的所有权，如征收、税收、罚款等，也只是公权力行使的结果，并不是国家所有权作为民事权利行使的结果，在这里应将国家为了公共利益而行使公权力从而产生国家所有权与国家所有权自身作为民事权利加以行使区别开来。公权力行使的结果只能是国家所有权产生的法律事实依据，我们不能因此将国家所有权直接定性为公权力。国家公权力的行使是公法行为，其公权力是由公法加以规定的，不是由物权法所规定的。例如，土地征收行为应由宪法或者土地管理法规定，税收应由税法规定，罚款、没收财产应由行政处罚法或者刑法规定。这些都是国家所有权产生的法律事实，而不是国家所有权的行使本身。不能因国家所有权可以因国家公权力行使而取得，就认为国家所有权自身就是公权力，而不是私权。国家所有权虽然体现公共利益，但不能仅以利益确定公私法的划分，其自身也不能认为就是公权力。例如，在一般情况下，国家所有权主体与其他民事主体发生财产归属争议或者受侵害时，国家只能以民事主体身份请求司法保护，请求法院遵循司法程序，运用证据规则，确认财产归属或者确定侵权行为是否发生及损害赔偿责任的构成，而不能以其公权力直接解决与其他民事主体权利的争议。即使为了国家公共利益，以公权力行使干预其他民事主体的所有权从而发生国家所有权时，也不能因为是为了公共利益就无视其他民事主体特别是私人所有权的正当性。例如，国家虽然可以为了公共利益需要，征收农民集体所有的土地所有权，但即使是国家也须遵守法律对公共利益的严格限定，并在严格程序下给农民集体以充分合理的补偿，而不能无偿剥夺农民集体土地。征收土地、强制拆迁房屋都是以国家公权力身份进行的，是公权力对私权利的干预，而且干预的结果就是消灭这一具体的私权，但这是公权与私权的关系问题。物权法从严格保护私权的角度对公权力介入私权作出严格的限定，筑起保护私权的铜墙铁壁，而不是将公权力规定为国家所有权行使的方式从而将国家所有权公权化。从财产归属上看，国家财产及其利益归属于国家，不属于集体或者私人，国家所有权是区别于任何集体、私人的独立的所有权，是私权；虽然国家所有权所表现出的国家利益涉及公共利益，国家为实现公共利益可以动用公权力，但就所有权的财产归属而言，它只是对公权力行使的结果进行确认，明确由此发生的财产归属于国家，国家享有所有权，其他任何组织和个人都不得侵犯，即国家财产神圣不可侵犯。从权利主体看，权利属于国家，不属于其他任何组织和个人，是国家的私权利；从法益看，社会成员对于国家所有权都有其利益。

　　（3）即使将国家所有权定位于一种私权，并同时指出国家所有权有其自身的特殊性，也仍要认识到其自身的特殊并不意味着国家所有权地位的特殊，它不影响国家所有权同其他民事主体所有权的平等地位。

　　如前所述，国家所有的财产不得被强制执行，公有物、公用物不得被纳入破产财产。对此，可以认为公有物、公用物属于国家所有，国家不可能破产，其当然不纳入破产财产。即使使用公有物、公用物的国有企业法人破产时，这些财产也因涉及公共利益而不被纳入企业的破产财产，也只是说明因财产的特殊性用途由强制执行法对该项财产的执行作出特殊处理，而不能说明国家所有权的地位特殊。实际上在强制执行程序中，针对某些财产的特殊性作出不得强制执行的特殊处理不独国家财产，对其他主体的财产也有规定。

　　例如，集体土地所有权、承包经营权不得被强制执行；个人生活必需的财产不得被强制执行。国家财产不受强制执行主要是涉及国家主权安全的财产、国家专属的财产、国家机关公务必需的财产等。国家在民事生活中的其他财产是可以被强制执行的，如对国债兑付财产、国家赔偿金等都可以强制执行。国家土地所有权不适用物权变动公示原则，是因为国家土地所有权本身不会发生变动，集体土地所有权变动为国家所有权是由于土地征收引起的，国家土地所有权也不再向集体土地所有权变动。如果今后的土地管理法律允许集体购买国家的土地所有权，其物权变动当然要适用物权变动公示规则。例如，国家在某农村地区征收土地建设某个基地，后来由于情况变化该基地搬迁至城市，这块国有土地适合复垦条件，就应当允许农民集体购回变为集体土地所有权。国家所有权不适用共有规则是由国家所有权主体的唯一性决定的。这些特点虽然反映了国家所有权的特殊性，但并不表明国家所有权不属于私权，不能与集体所有权、私人所有权实行平等保护原则。只要我们承认国家对其财产享有所有权，作为规范物的归属秩序的基本法——物权法——就应当对其作出规定，而且还可以规定国有财产神圣不可侵犯，因为在基本价值评判上物权法对任何人的所有权都宣示了财产的神圣不可侵犯，宣示国家财产神圣不可侵犯亦属当然。强调国家财产神圣不可侵犯其实也是国家所有权同其他所有权平等的要求，因而不存在物权法不应当规定国家所有权神圣不可侵犯的问题，因为国家所有权作为所有权也属于物权法范畴。只是物权法在规定这一原则的技术上，要么采取一体承认，规定所有权神圣不可侵犯；要么采取分别规定，在规定国家所有权神圣不可侵犯的同时也规定私人所有权神圣不可侵犯。当然，有些国家财产，如军事设施、武器装备等不属于民事领域的财产，完全属于公权领域的财产，不能与集体财产和私人财产相提并论。事实上，即使我国实行土地和生产资料的国家所有制，国家财产也绝不限于公权领域，还广泛存在于民事领域。在市场经济体制下，绝不能将这些国家财产都归于公权领域，从而笼而统之地认为国家财产所有权属于公权，并以此为由认为国家所有权不能与集体、私人所有权处于平等地位。

　　总之，笔者认为无论是公有制和国有经济的经济地位还是国家所有权与公权力相联系的一些特点，都不能说明国家所有权同集体所有权、私人所有权的法律地位不平等，也不能将以公有制为主体、国有经济为主导力量或者国家所有权与公权力密切联系作为反对物权法对国家、集体和私人所有权采取平等保护原则的理由。当前确立物权平等保护原则的意义正在于实现所有权类型之间的平等。

　　三、关于物权平等保护原则与所有权类型化关系之观点评析

　　在坚持物权平等保护原则的前提下，物权法还要不要对国家所有权、集体所有权、私人所有权作出类型化规定，物权平等保护原则与所有权类型化是不是矛盾、冲突的？对此，学者们有不同的意见。一种观点主张物权法如果坚持“一体承认、平等保护”原则，就只应规定所有权的一般规则，无需再对国家所有权、集体所有权、私人所有权作出类型化规定，如果分别规定就会导致不平等保护。这种观点集中反映于由梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》[7]中，该建议稿只规定了国家、集体的土地所有权，没有对国家所有权、集体所有权做一般的类型化规定。另一种观点则认为物权法应当分别规定国家所有权、集体所有权、私人所有权类型。这种观点主要体现在王利明教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》[8]中，该建议稿对国家所有权、集体所有权都作了详细规定。由全国人大常委会发布的《中华人民共和国物权法（草案）》（以下简称《物权法（草案）》）基本采纳了第二种观点。《物权法（草案）》除对所有权作出一般规定外，还专章规定了所有权的基本类型，对国家所有权、集体所有权、私人所有权都有较为详尽的规定。为了体现平等保护，《物权法（草案）》没有分别对国家所有权、集体所有权、私人所有权的保护作出规定，而是一般地规定了物权保护的基本方法。对《物权法（草案）》的这一规定，学者和社会评价褒贬不一。有学者认为，《物权法（草案）》在所有权中列举了三类所有权，对各种所有权进行平等保护，是《物权法（草案）》的最大亮点。[9]江少周律师认为，将所有权按所有制分为国家所有权、集体所有权、私人所有权的做法本身就说明了财产权利的不平等，隐含了歧视。但他在关于完善物权法的建议中并未提出取消这样的规定，相反首要的一条就是明确集体所有权的性质。[10]王利明教授指出：“正是因为《物权法（草案）》作出的这一规定，才使他充分体现了社会主义特点，并区别于国外的物权法。这表明，对三类所有权物权法分别规定不仅符合中国现实，而且在立法上是完全可行的。做此规定也充分体现了对不同所有权的平等保护。”[11]孙宪忠教授则认为：“现在的物权法草案最后放弃了一体承认、平等保护这个原则，就是向旧法学、旧思想倒退的一个明显的例子？？从而保留了公共权力侵害民众基本财产权利的余地。”[12]法理学教授巩献田在其公开信中则认为《物权法（草案）》“在形式上是平等保护全国每个公民的物权，核心和重点却是在保护极少数人的物权？？是以保护私有物权为核心的，以保护国家、集体物权为陪衬；以保护个人已经实际存在的物权为核心，以保护国家物权而实际上缺乏、甚至根本没有操作和实现可能性规定为陪衬”。[13]

　　目前主张物权法应当规定国家所有权、集体所有权的理由主要有：（1）各国物权法都具有很强的固有性，物权法必须反映本国的社会经济制度的现实和传统。我国宪法确认，我国实行以公有制为主体的多种所有制经济共同发展的所有制结构，这决定了我国物权法理应对各种所有权形态作出具体规定；同时，也以此为理由对否定论者以西方国家物权法普遍不规定国家所有权、集体所有权反对我国物权法规定国家所有权、集体所有权的理由进行了反驳，指出西方国家物权法中的单一所有权是建立在私人财产所有权基础上的，国家所有权由单行法调整，物权法只限于私人财产权。而我国的社会现实与他们不同，我们不能照搬照抄西方国家的单一所有权模式，否则就与现实完全不符。（2）公有财产有其特殊性，物权法规定国家所有权、集体所有权，就是要对其在客体、取得方式、权利行使等方面的特殊性作出详尽规定。（3）为了物权体系的完善，只有规定了国家土地所有权，才能规定建立在其上的国有土地使用权；只有规定集体土地所有权，才能规定建立在其上的农村土地承包经营权等类型的他物权。（4）物权法规定国家所有权、集体所有权有利于将私有财产权的保护提升到与公有财产平等的地位。[14]

　　肯定论者所持的主要理由大致就是上述几条。他们对否定论者所持的理由未见有充分的反驳。否定论者所持的理由主要有：（1）西方国家的民法典物权编普遍不规定国家所有权、集体所有权。（2）按照所有制不同将所有权划分为国家所有权、集体所有权和个人所有权的做法来自于苏联的法学理论。《物权法（草案）》按照苏联的法学理论将所有权划分为国家所有权、集体所有权、个人所有权，就会产生不平等保护，并为公权力侵害私人财产权留下了余地。[15]

　　否定论者除了强调这些理由外，对肯定论所持的具体理由也未见有具体的反驳。由此可见，对《物权法（草案）》关于所有权类型规定的评价充满了分歧、对立，这不能不引起人们的深刻反思。对这一问题的讨论应该就各种观点所持理由进行比较分析，而不能在对立中自言自语。也就是说，对物权法规定国家所有权、集体所有权持肯定观点的人除了对自己所持的肯定理由作出深刻阐释外，还要对持否定观点者所持的否定理由作出有充分理由的反驳；反之，持否定观点者除了对自己反对物权法规定国家所有权、集体所有权的理由作出充分的阐述外，也应对肯定论者所持的理由作出有说服力的反驳。但目前的状况是各种观点对立，但各方的讨论还不够深入。

　　笔者认为无论是肯定论者还是否定论者都有各自的理由，虽然其观点尖锐对立，但在这一问题上不是简单的谁对谁错的问题，而是在比较双方的具体理由之后，由立法作出选择的问题。

　　四、对物权平等保护原则与所有权类型化关系内在一致性之补证

　　笔者赞同肯定论者所主张的上述理由，但是同时认为这些理由还不够充分，应作进一步补充阐述，增强说服力。这主要体现在以下几个方面：

　　1.我们不能简单地以我国实行的是以公有制为主体的多种所有制经济共同发展的所有制结构，就认为我国物权法毫无疑问地应当依据宪法对各种所有权形态作出具体规定。这是因为所有制是关于生产资料在劳动过程中与劳动结合的具体形式问题，即是由劳动者自己掌握生产资料的所有权同自己劳动直接结合实现其劳动价值的经济制度，还是由剥削者掌握生产资料的所有权同劳动者的劳动相结合从而剥削劳动者剩余劳动的经济制度。从政治经济学上讲，所有制的性质决定所有权的性质，主要揭示所有权的政治、经济意义，即所有权为什么人服务的问题。如果我们简单地以这种照应关系认为有什么样的所有制就应有什么样的所有权，主张按照以公有制为主体的多种所有制形式规定各种所有权形态，理由显然并不充足。这是因为所有权作为法律制度具有自己独立的法律属性，而非对所有制的简单复制，它与所有制的联系只不过是生产资料的所有权，即所有人对自己生产资料物有占有、使用、收益和处分的支配权利，而对所有制中生产资料与劳动者的关系并不涉及。同时，所有权不仅规定生产资料所有权，还规定生活资料和其他物质资料的所有权。因此，规定国家所有权、集体所有权和个人所有权，不仅仅是规定其对生产资料的所有权，而且还包括对其他物质资料的所有权。事实上，发展公有制经济不一定就需要民法物权制度规定国家、集体对公有制生产资料的所有权。这是因为在计划经济体制下，作为生产要素的生产资料资源的配置是通过国家公权力——行政指令计划——完成的，不是通过市场配置的，民法物权制度的交易保障功能无从发挥。只有在市场经济条件下，生产要素才会通过市场交易配置，并通过生产资料所有权和他物权的交易来实现，从而实现生产者的目的。由此可见，民法上所有权和他物权制度就成为市场经济发展所必不可少的法律制度。因此，我国物权法规定各种所有权形态的直接原因在于市场经济，而不仅仅是以公有制为主体的所有制结构。我国宪法不仅规定了以公有制为主体的多种所有制经济共同发展的经济制度，同时还规定我国实行市场经济体制。这两个方面的相加是我国物权法对国家所有权、集体所有权、私人所有权作出具体规定并实行平等保护原则相对充分的理由。

　　2.肯定论者仅仅简单地指出，西方物权法中的单一所有权是建立在私人财产所有权基础上的，而对国家所有权则通过单行法调整，如果我国照搬这一模式仅规定私人所有权与我国现实不符。但这并未回答我国怎样的现实使得我们不能仅规定私人所有权，而将国家所有权用单行法规定。因而这种观点不能对否定论者以西方国家民法典普遍规定单一所有权从而反对我国物权法规定国家所有权、集体所有权的理由予以有力反驳。或许在肯定论者看来这是不证自明的道理。我国与西方国家的最大不同就是社会制度不同。我国是社会主义国家，《宪法》第6条规定了我国的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。《宪法》第9条、第10条分别规定了全民所有和集体所有的客体范围。由此可见，我国的基本经济制度决定了为经济发展所必需的最基本的生产资料资源由国家或者集体享有所有权。而国家和集体享有所有权的生产资料资源，如何通过市场配置于各个经济主体的权利支配下，转化为具体的生产要素，就首先要通过民法物权制度来完成。以土地资源为例，经济建设离不开土地的投入，城市土地的所有权属于国家，任何一个经济主体，无论是自然人还是法人进行经济建设均须原始地从国家所有人那里获得土地，而城市土地的所有权依照宪法只能属于国家，所以自然人、法人都不能从国家取得土地所有权。为此物权法依照物权法定原则，规定自然人、法人可依法对国家所有的土地取得建设用地使用权，并将这种权利规定为他物权，使用人可以直接支配土地并排除包括所有人在内的其他任何人的干涉，这样就满足了民事主体从事经济活动对土地生产要素的需求。在农业生产中，土地资源的所有权由各个农民集体享有，农民个人要获得土地生产资料，则要依照物权法的规定通过与集体签订土地承包经营合同，取得对集体所有的土地的承包经营权。因此，物权法必须规定国家土地所有权和集体土地所有权，因为只有在此基础上才能规定国有土地使用权、农村集体土地承包经营权等他物权，从而发挥物权法对市场配置资源的调整和保障作用。由此可见，我国的基本经济制度决定了需要通过市场配置基本资源，并由此决定了我国物权法必须对国家所有权和集体所有权作出规定。这是我国社会固有的现实特性，我国物权法必须反映这一固有特性。而在西方国家以生产资料的私人所有为基础，配置市场资源的物权制度的基础在于私人所有权，因而，他们的物权法没有必要对国家所有权、集体所有权作出规定；对国家专属财产的所有权则由单行法规定即可。可见，我们不能仅仅从现象上来看西方国家民法物权法中普遍不规定国家所有权、集体所有权，就反对我国物权法对国家所有权和集体所有权的规定。作为民法学者不能抽象地在物权法理论中讲物权法具有固有性而遇到现实问题时又以普遍性来反对固有性。

　　3.肯定论者认为，物权法规定国家所有权、集体所有权是为了体现平等保护原则。“在目前实践中对公有财产进行特别保护的背景下，这样做恰恰是将实践中受到歧视的私有财产提升到了与公有财产平等的地位。”[16]否定论者则认为分别规定就会导致不平等保护，规定了国家所有权、集体所有权，就留下了公权力侵害民事权利的余地。笔者认为这两种观点都不是肯定或者否定物权法规定国家所有权、集体所有权的充足理由。因为肯定论者立论的前提是现实中对公有财产进行着特别保护，私有财产受到歧视，其所举的例子就是征收制度。实际上征收制度并非对公有财产的特别保护，它是国家为了实现公共利益而以公权力对私人财产权干预的制度，是一项独立的制度，与物权法是否规定公共财产所有权并无直接的关系。在物权法中规定征收制度的要旨在于严格界定公共利益、防止公权力对私权干预的滥用，在实现公共利益的同时尽可能保护私人财产权利。如果我们将出发点定位在征收制度是对公共财产的特别保护制度，因而将公有财产权放在一个高位，企图通过限制征收补偿等措施以提升私有财产与公有财产的平等地位，可能会事与愿违。我们应该承认国家所有权、集体所有权、私人所有权作为民事权利都是各自独立的，都是私权，都是平等的。至于否定论者认为如果规定国家所有权、集体所有权、个人所有权就会产生不平等保护，公权力就会侵害民事权利的问题，笔者认为不存在这种必然性。国家所有权也不能直接视为公权力。现实生活中发生的公权力对私权的侵害主要是由于极“左”的、错误的传统意识形态的作用结果，同时也是法制不健全、没有物权法对国家所有权、集体所有权、个人所有权平等保护、没有健全有效的限制公权力干预民众私权的法律制度等原因造成的。现在制定物权法，规定对国家所有权、集体所有权、私人所有权的平等保护，并且健全和完善限制公权力干预私权的各项法律制度，就是要解决公权力对民事权利的侵害问题。只要宪法确认的国家所有权、集体所有权存在，就需要由具体的法律制度规范之。如果我们不在物权法中规定国家所有权、集体所有权，它就可能受特别法的规范，甚至没有具体的法律制度规范它。如果认为它与公权力有密切联系，而由公法规范它或者认为它只能是宪法规定的所有权，让其高居于宪法地位，岂不更会造成对私权利的侵害吗？在物权法的范围内规定国家所有权、集体所有权、私人所有权的平等保护与限制公权力对私权的侵害是内在和谐的。有人将《物权法（草案）》规定保护私权与保护国家所有权、集体所有权对立起来，认为只要平等保护私权就会造成国家财产、集体财产的损害，当我们批评这种观点时，也绝不能矫枉过正，认为物权法规定国家所有权、集体所有权，就会导致公权力损害私权。关键的问题是要解决好如何限制公权力对私人所有权的侵害，而不是不在物权法中规定国家所有权和集体所有权。

　　4.物权法对物权制度的设计，涉及对现有利益格局的影响。我国土地公有制的利益格局是由宪法加以确认的，对此，在法治秩序下，除非宪法改变，物权法是不能改变的。在改革过程中我们始终坚持探寻公有制实现的各种有效的具体形式，并不断地从法律制度上对改革成果予以确认。而对公有制这一根本制度则是不可改变的，这一根本利益的触动牵扯社会各方面敏感的神经，为世人瞩目。如果物权法的制定对关系公有制的国家所有权、集体所有权不作出规定，那会向社会传出一种什么样的信息呢？是不是就会让人感到要改变公有制实行私有化了？耕种承包地的农民会不会感到他耕种的土地就是他的私有土地而不再是集体土地了？这就会引起不小的社会震荡。例如，《物权法（草案）》尽管明确规定了国家所有权、集体所有权，但还是受到了社会上一些人的强烈批评，认为其违背宪法、损害公有制。尽管我们不认为其批评是正确的，但这件事至少提醒我们在对待社会主义公有制这些重大问题上必须慎重从事，切不可将国家所有权、集体所有权制度从物权法中拿掉，并以此来表现我国物权立法采用了西方国家的普遍做法。有学者认为我国宪法中规定了国家所有权、集体所有权，物权法就不应再作规定。从物权法与宪法的关系看，宪法中关于国家所有权、集体所有权的规定只是根本原则性的规定，只是为物权法从科学体系上对国家所有权、集体所有权的特殊问题作出具体完善的规定提供了依据，物权法理应依据宪法对国家所有权、集体所有权的具体民法制度作出规定。当然，物权法不是简单地重复或照搬宪法关于国家所有权和集体所有权的条文，而是要以此为依据，按照民法科学理论制定完善的国家所有权和集体所有权的民事法律制度，使宪法规定在民事生活和司法实践中具有现实的可操作性，从而真正发挥对民事社会生活的调整作用。

　　5.否定论者的一个重要理由就是按照所有制的类型划分所有权类型的做法来自于苏联。苏联社会主义传统意识形态下的法的理论基础是：在社会主义这个历史阶段，实现生产资料社会化的高级形式是全民所有制，其表现是全民所有权，即国家所有权，其次级形式是集体所有制，其表现形式为集体所有权。而个人对生产资料的所有权本质上是生产资料私有制的法律体现。这样就将社会主义国家的财产所有权分为三种等级，进而又将社会主义国家的公民划分为全民所有制、集体所有制、私人三种不同身份的政治等级。这种公开宣称追求不平等，主张不加限制地强化公共权力的做法使得民权被极度压抑。[17]但我国物权法中规定国家所有权、集体所有权的制度设计的理论基础是否就是上述苏联的意识形态和法学理论呢？

　　我们不可否认这种影响的严重存在，但也不能认为完全是以旧的意识形态和法学思想为基础的。对此，我们应当从我国改革开放的实际出发来认识。我国的改革开放是在解放思想的前提下，对传统社会主义制度弊端的革除，是坚持和发展社会主义制度的革命。如果没有对传统的、极“左”的社会主义意识形态理论和所有制经济理论的深刻反思和拨乱反正地重新认识，就不会有改革开放的社会主义实践及其成就的取得。在改革中，我们突破了传统的、极“左”社会主义意识形态的束缚，取得了一系列科学社会主义的理论成果：认识到我国仍然要坚持以公有制为主体的多种所有制经济共同发展的经济制度；要实行社会主义市场经济体制，在市场经济条件下积极探索公有制实现的有效具体形式；要实行依法治国，建立社会主义法治国家。《宪法》经过4次修改及时确认了这些改革的成果，如《宪法》第6条关于社会主义经济制度及所有制形式的规定、《宪法》第11条对非公有制经济的规定，从中我们看不到全民所有制与集体所有制的高、低之分，看不到全民、集体、个体、私营经济的贵贱之别，看不到公有制可以对个体、私营经济肆意践踏的权力，而看到的是各种经济形式都是社会主义市场经济的重要组成部分，看到的是公权力对非公有制经济的监督和管理必须依法进行。以改革后的科学社会主义意识形态和宪法规定为依据，物权法理应规定国家所有权、集体所有权、私人所有权平等受法律保护的原则。与此同时，在改革过程中各项具体民事法律制度和相关法律制度的完善也为所有权类型平等提供了保障。例如，土地管理法、城市房地产管理法、矿产资源法、农村土地承包法、公司法、证券法、外资企业法、独资企业法等法律制度的建立为各经济主体权利平等提供了法律保护。同时，劳动合同制度、社会保障制度的建立和完善、户籍制度的改革、行政许可法的实施和行政诉讼法律制度的完善，也为各个经济主体的权利平等提供了保障。在这样的法治条件下，尽管还有许多问题需要解决，但物权法规定国家所有权、集体所有权就不是以苏联的社会主义意识形态和法学理论为基础的，也不必然就会留下公权力侵害民众权利的空隙。从佟柔教授主编的《民法原理》就可以看出，改革开放以来，我国学者从苏联学习的所有权民法理论中并没有关于国家所有权高于集体所有权和个人所有权的内容。关于国家所有权的特殊保护的例证无非有两条：一是国家有权追索被他人非法占用的财产，即“国家财产被他人非法占有时，不问是直接占有或是通过他人非法转让而占有；不问占有人有无过错；不问占有时间经过多久；一经发现，国家均有追索原物之权。但如因追索原物给无过错的公民或集体组织造成损失时，应给予补偿。”[18]二是对所有权不明的财产推定为国家所有。这是指“因财产所有权归属不明发生争议，而在事实上又无法确定所有权的归属时，并在排除了任何集体或公民个人对争议财产享有所有权的情况下可适用推定原则，即推定所争议的财产为国家所有。但推定只是法律上的一种假定，它的效力并非不可动摇。财产被推定为国家所有后发现真正的所有人时，则应通过审判监督程序撤销推定，保护原所有人的权利。”[19]由这些内容可以看出这完全是在民法平等原则下对有关问题作出的公平处理，完全看不出国家所有权的特权地位，看不出国家所有权理论允许公权力肆意侵害个人所有权的内容。尽管有些人可能受旧的意识形态和苏联法学思想的影响很深，至今可能“流毒尚未肃清”，但总体而言，并不能说主张物权法规定国家、集体、私人所有权类型的观点完全就是旧的意识形态和苏联法学思想的体现。虽然旧的意识形态的影响仍然存在，这会使物权立法工作不时地受到种种干扰，使得对于国家所有权、集体所有权的具体制度设计难以符合民法规律，现实生活中公权力侵害民众私权的事情不断发生，甚至还很严重，但解决这个问题的关键是要进一步推进如何防止公权力侵害私权的法治建设。虽然在这方面肃清极“左”的传统意识形态影响的任务还很艰巨，但是由宪法确认的我国的基本经济制度和市场经济体制决定，我们不能简单地以反对旧的意识形态和苏联法学理论来反对物权法规定所有权类型。在物权立法中，我们应当按照改革的新理念为完善国家所有权和集体所有权制度而斗争，而不是简单地不在物权法中规定国家所有权、集体所有权。在苏联，公权侵害民众私权的根本原因是错误的意识形态，而不是民法对国家所有权规定的本身。在改革开放和民主法制建设取得巨大成就和进步的历史背景下，我们依据宪法规定，主张在物权法中规定国家所有权、集体所有权和私人所有权类型，是依据中国实际提出的主张。《物权法（草案）》规定国家所有权、集体所有权、私人所有权应当按照所有权平等保护的模式进行制度设计。物权立法应按照物权法定原则规定国家所有权、集体所有权、私人所有权，在此基础上规定建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权等各种类型的他物权，这样才能构筑科学和谐的物权体系，确认我国改革开放的成果，为促进社会、经济的发展提供法律保障。对于当前的物权立法来说，我们所要做的工作是彻底排除旧的意识形态的影响，对国家所有权、集体所有权进行科学的具体制度设计，使其真正成为民事权利。

　　综上所述，物权平等保护原则是指各类主体享有的所有权和他物权一体平等地受法律保护，其当前的重点意义在于确认所有权类型之间的平等。我国物权立法确立国家所有权、集体所有权、私人所有权平等地受法律保护，对国家所有权、集体所有权和私人所有权作出类型化规定，是由我国社会主义的基本经济制度和社会主义市场经济体制决定的，是有宪法依据的，是符合我国现阶段改革开放的社会实际和意识形态以及民法物权理论的。至于《物权法（草案）》目前对国家所有权、集体所有权的制度设计是否科学，则是需要深入研究的问题，限于篇幅，笔者未作论述。（来源：《法商研究》）

　　「注释」

　　作者简介：韩松，西北政法大学，教授。

　　[1]参见王利明：《物权法平等保护原则之探析》《法学杂志》2006年第3期。

　　[2]马骏驹：《物权法是构建社会主义和谐社会之法》《法学杂志》2006年第3期。

　　[3]参见孙宪忠：《物权法应采一体承认平等保护原则》《法律科学》2006年第4期。

　　[4]参见尹田：《论国家财产的物权法地位》《法学杂志》2006年第3期。

　　[5]参见何山：《物权法制定之焦点》，载孟勤国主编：《中国物权法的理论探索》，武汉大学出版社2004年版，第20—28页。

　　[6]参见尹田：《论国家财产的物权法地位》《法学杂志》2006年第3期。

　　[7]参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第54—81页。

　　[8]参见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第26—41页。

　　[9]参见黄莹：《 物权法草案的三大亮点》，《法制日报》2006年2月27日。

　　[10]参见江少周：《物权法草案基本上是失败的——物权法草案之我见》，载中国法学会民法学研究会、中国人民大学法学院、广东省律师协会编：《中国物权法疑难问题研讨会论文集》，广州，2005.

　　[11]参见王利明：《 物权法平等保护原则之探析》，《法学杂志》2006年第3期。

　　[12]参见孙宪忠：《物权法应采一体承认平等保护原则》，《法律科学》2006年第4期。

　　[13]巩献田：《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的<物权法（草案）>》。

　　[14]参见王利明：《物权法平等保护原则之探析》，《法学杂志》2006年第3期。

　　[15]参见孙宪忠：《物权法应采一体承认平等保护原则》，《法律科学》2006年第4期。

　　[16]参见王利明：《 物权法平等保护原则之探析》，《法学杂志》2006年第3期。

　　[17]参见孙宪忠：《物权法应采一体承认平等保护原则》，《法律科学》2006年第4期。

　　[18]佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第147页。

　　[19]佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第147页。

　　韩松