乌鲁木齐某某文化传媒有限公司与河南某某传媒集团有限公司合同纠纷案二审代理词

发布日期：2017-02-21 作者：张书正律师

代理词
审判长：
河南恪法律师事务所接受乌鲁木齐某某文化传媒有限公司委托，指派我作为被上诉人乌鲁木齐某某文化传媒有限公司与上诉人河南某某传媒集团有限公司合同纠纷案代理人。现发表以下代理意见：
第一，合作协议不具有任何证明效力。
该证据不属于新证据，与本案无关，没有签订日期。该合同中约定的合作事项不明确。
2015年3月7日上诉人与被上诉人签订的合同中所交付的涉案的32块屏幕，和该合作协议完全无关。
第二，乌鲁木齐某某影城有限公司出具的证明同样不具有任何证明效力（一审时同样的证明就没有被法院采信）。
代理合同第一项“甲方授权乙方独家代理甲方旗下新疆乌鲁木齐某某一影城和某某二影城……”的内容，可以看出，被上诉人拿着它自己旗下单位出具的没有违约的书面证言，实质上是上诉人自己的陈述。
上诉人称乌鲁木齐某某影城有限公司属于第三方，显然不能够成立。法院让被上诉人找证据证明。不知道法院想要什么样的证据？合同约定属不属于证据？ “旗下”是什么意思？
退一万步说，就算乌鲁木齐某某影城有限公司不是上诉人旗下单位，也是存在严重的利害关系的。
从形式要件来看，该证明也不符合法律要求，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章。
第三，关于上诉人是否违约以及举证问题。
当初被上诉人和影城方面交涉要相关屏幕时，影城方面说一直在和河南总公司协商，拖着不给。被上诉人和上诉人交涉时，上诉人方面也说在协调，要么就推辞说工作人员换了。
而现在上诉人的上诉，只是在重复它一审的理由而已。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“……对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，被上诉人已经举证证明，自己已经完全合法地履行了自己的合同义务。上诉人既然一直称，自己不存在违约、履行了的合同，那么它就应当有举证的责任。但是其并没有合法有效的证据予以证明。
第四，关于屏幕交接手续举证问题以及对方所称“没有手续”能否成立问题。
合同中涉及的屏幕以及LED，总数有32块。已经交付屏幕的时间并不在同一天，对于被上诉人来说，被上诉人只在意哪些没有交付，而对于已经交付的，自己并不会在意是在哪一天。如果要求被上诉人说明已经交付的每一块屏幕的时间，属于强人所难。
交付时被上诉人向影城出具有手续，但对方不出示并称没有手续。二审法院要求被上诉人证明，属于举证责任错误。
证言中关于交付没有手续的内容，很明显不符合常理，不能够成立。就算是一个小额的民间借贷，当事人之间都会有打借条手续，而涉及一两百万的事项，乌鲁木齐某某影城有限公司竟称啥手续就没有，就交付给被上诉人使用，可能吗？
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应当予以维持。
以上代理意见，敬请法庭能够充分考虑。
代理人：河南恪法律师事务所张书正律师
2017年2月17日

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