儒法二家争辩问题的本质

　　在中国历史上，凡有关于法律方面问题的争辩，无不显现出儒法二家观点之矛盾。儒法二家思想之不同，在先秦诸子中，固是针锋相对，自汉而后，虽说思想统于一尊，但法家的精神并未绝灭。从桓宽盐铁论所载儒生与法吏的争辩，已足窥见汉代二家思想冲突之激烈，他如王充，王符，崔实，仲长统等，亦多有近于法家之论。其后三国之诸葛亮，刘廙；魏之刘劭，陈群，钟繇；晋之葛洪，刘颂，张斐，杜预；隋之赵绰，刘行本；唐之李乾佑，柳宗元，白居易；宋之王安石，许应龙，杨万里；元之苏天爵，郑介夫；明之方孝儒，丘濬；清之黄宗羲，崔述，袁枚，而至沈家本，历代不乏在某一方面表现法家精神的议论，而与儒家的正统思想发生刺谬。他们的矛盾究竟在那里？他们的意见何以会如此的格格不入？他们争辩问题的本质究竟是什么？我们常听说，儒家讲道德，法家讲法律，儒家讲德治，法家讲法治。大致说来，固是如此，但是一方讲法律或法治，一方讲道德或德治，何以就会发生矛盾而急不相容？要了解我们传统思想的本质，对于这一问题，不得不先有一个解说，而要求得一个解说，又不得不从道德与法律的关系上说起。

　　法律与道德的关系问题，是法学上最基本而最复杂的一个问题，耶令格（Jhering）譬之为法学行程上的和伦角（Capo Horn），牵涉到这问题的时候，鲜有不触礁者。我在此地当无意对这问题作全面的讨论。不过我们既触及了这个问题，不得不作一说明。

　　我们很熟悉的一位法国近代的大法学家狄骥（Léon Deguit），他把我们在社会上的一切行为规范，统名之谓社会规范（la norme sociale）。这都是我们应遵守的规范，倘有违反，在社会大众的良知上（la conscicnce de la masse des individas），就会引起一种反抗，使我们不得不遵从。譬如冬天的皮袍要用深色的面子，倘有人穿了一件白缎面子的皮袍，必定会引起社会大众的惊异，使其坐立不安，终于穿不出来。他如亲朋的礼尚往来，为人处世的一切道理，莫不如此。但这许多社会规范的重要性，并不一样。有些规范被违反了，仅能引起浮汎的无组织的反抗，有些则在社会大众的意识上认为非遵守不可，倘有违反，社会的共同生活即将无法维持，因此，将激起社会上有组织的反抗，而认为应以集体的力量予以制裁。此种规范，即成为法的规范（la norine juridique）。

　　法的规范又可分为二种：一为准则法（les régles de droit normátives），一为技术法（les régles de droit constructives on techniques）。这是狄骥法律思想体系中的一个大项目[1] .所谓准则法是强要社会的任何人遵守的作为或不作为的法则[2] .我用强要二个字有二个原因：第一，据狄骥的说法，强制与禁止（Commande ou défend）并没什么分别。强制是禁止其不作为，禁止是强制其不作为，实是同一性质的东西。所以合强制与禁止二者而姑称之为强要。次之，他认为所谓强制或禁止并不含一个较强而在上的意志得对一个较弱而在下的意志使之服从的意思，由于各个人的良知（Conscience），他会意识到倘使违反了这规范，足以引起整个社会的反抗，这种良知上的意思就是强制或禁止[3] .所以我不说强制或禁止而姑称之曰强要。这种强要的准则法，是我们应遵守的行为法则。至于技术法，则是在可能范围内用以确保准则法被遵守或实施的法则[4] .这是保障准则法不被违反的法则，准则法是目的，技术法是方法。如在民法，据狄骥观察，法国拿破仑法典之中，除家族法不论外，只有三个准则：契约自由，财产之不可侵，因过失致人损害者应予赔偿。此外则全属致此三大准则于实现的技术法则。现行其他国家的民法，包括吾国的民法在内，原则上仍维持了这三大准则，不过稍有修正而已。至于刑法，则全部是技术法，其准则法仅是隐存其间。如不得杀人，不得窃盗，不得诈欺，不得背信，诸如此类，都是准则法，这是我们应遵守的行为规范，但这不是刑法的内容。刑事法所规定的是杀人窃盗诈欺背信等等行为应处以何种的刑罚。如应处十年以下有期徒刑，这不是我们的行为规范，而是使行为规范所以能被遵守的方法，这都是对执法者的指示。所以我们所见的法律，可说大都是技术法，而尤以刑法为甚，那全部是技术法。他如民刑事诉讼法等程序法，是指示执法者应如何行使其职权的法则，根本不是我们的行为规范，亦是技术法。

　　吾国文籍上的所谓法，在清末以前，大多仅指刑事法而言。这是纯粹的技术法，根本不是我们的行为规范。除此而外，吾国数千年来所维持社会秩序，成为一般人确信为不可不遵守之规范者，惟礼。“夫礼者，所以定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非也。……道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；群臣上下父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲，班朝治军，莅官行法，非礼威严不行，祷祠祭祀，共给鬼神，非礼不诚不庄。是以君子恭敬尊节退让以明礼。”[5] .所以不论是自己对自己的关系，或自己对他人的关系，不论是公的关系或私的关系，不论是人对人的关系或人对鬼神的关系，所有一切应遵守的规范，统名之曰礼；而且这不单是外表的行为应遵守的规范，同时是内心活动应遵守的规范。所以我们过去的所谓法，包括二种：一是刑法，一是德法，亦称为礼度。《大戴礼·盛德》篇说：“明堂，天法也，礼度德法也，所以御民之嗜欲好恶，以慎天法以成德法也。刑法者，所以威不行德法者也。”这一德法与刑法之分，相当于准则法与技术法之分。不过其中并无相当于社会规范与法的规范之分。这是因为吾国历代政治，无不以郅治为鹄的，所谓郅治，就是全部德法之实现。全部德法等于全部社会规范，所以全部社会规范均成为法的规范，在法的规范之外，已再无所谓社会规范，而致此全部德法于实现的方法，又只有刑罚一种，所以出乎礼即入乎刑。礼是全部的社会规范，同时亦是准则法，刑法是致此准则于实现的方法，全是技术法。

　　根据上述准则法与技术法之分，可见所谓准则法亦就是礼，技术法是刑或刑法。我们今天对于“法”的概念，包括甚广，是指一切有关民事刑事等之准则法及技术法而言的。如云某人杀人不守“法”，这个“法”是准则法，亦是指礼或道德规范而言的，准则法是不可杀人，礼或道德规范亦是不可杀人。又如云依“法”惩处，依刑法处以死刑无期徒刑或十年以上有期徒刑，这个法是指技术法而言的了。再如说某人欠钱不还是不“法”，这个“法”是准则法或礼或道德规范，其内容是欠钱应当归还。又如说依“法”办理，这个“法”是指技术法而言的了，依民法债权人得请求给付，经法院确定判决，得予强制执行。所以有时我们的所谓“法”是指准则法而言，这是被治者必须遵守的行为规范，亦就是一部分的礼或道德，有时是指技术法而言，这是统治者应如何以实质的力量使准则被遵守的法则，亦可说是“治”的法则，就其本质而言，其中并不含有礼或道德的成分，不过当然的反映了准则法的存在而已。

　　我们今天对于法的概念是如此，我们的古圣贤的见解，亦无不同。如《礼记·经解》云：“礼之于正国也，犹衡之于轻重也，绳墨之于曲直也，规矩之于方圆也。故衡诚县不可欺以轻重，绳墨诚陈不可欺以曲直，规矩诚设不可欺以方圆，君子审礼不可诬以奸诈。”法家的管子说：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。夫矩不正不可以求方，绳不信不可以求直。”（《七臣七主》篇）慎子亦说：“有权衡者不可欺以轻重，有尺寸者不可差以长短，有法度者不可巧以诈伪。”（《马总意林》）一者言法，而都认为是绳墨规矩并无以异，何耶？二者均是必须遵守的行为规范，同是准则法，儒法所见，并无以异。所以我们读到许多文籍上关于礼的解释，简直与法的概念不可分，其原因在此。不过在一般情形，法家所称的法，是指技术法而言的。如管子所云：“夫法者所以兴功惧罪也。”（《七臣七主》篇）韩非所云：“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心，赏存心慎法，而罚加乎奸令者也。”（《定法》篇）这亦就是儒者咒咀讥评的法。不过我们知道技术法仅是确保准则法被遵守的方法，既讲到技术法，必然的应以承认准则法之存在为前题，倘使否认了准则法，技术法就无从谈起。所以法家虽多就技术法方面发挥议论，但决不会不承认先有道德礼义之存在。清代的蒋彤很能道出这种礼与刑的关系，他说：“古之圣人，略于刑而详于礼，隐于刑而著于礼。……其制刑也，即议礼之精微也。其用刑也即用礼之准绳也，三千三百，无体之刑，三刺八辟，无体之礼。”（《刑论》，《国朝文汇》丁集，卷三）由此以观，儒法二家，不论其谈礼亦好，谈法亦好，必然都承认有准则法之存在，而其对于准则法的内容如何，看来亦并没有不同的见解。儒者言礼，当然谈到许多道德上的项目，不必多说，就如管子是所谓法家，又何尝不说到四维八德，再如韩非，他要“正明法，陈严刑”，又何尝不是为了要“救群生之乱，去天下之祸，使强不陵弱，众不暴寡，耆老得随，幼孤得长，边境不侵，君臣相亲，父子相保，而无死亡系虏之患。”（《奸劫弑臣》篇）这一切，亦莫非是许多道德项目或准则法的实现。所以就准则法而论，儒法二家的意见并没有出入。他们意见的不同，集中在技术法。关于这点，我必须要强调的有几种原因：第一，从清末变法以来，尤其在沈家本时代，儒法二家亦曾发生激烈争辩（姑名之为儒法二家），他们争辩的主题，集中在准则法的内容上去了，这与我们数千年来儒法二家的争辩，性质上截然不同，关于这个问题，我们以后就要讨论，暂时不谈。次之，有些人，常认为礼与法是对立而不相容的，谈道德就不谈法，谈法就不谈道德，这是何等错误的观念。从而亦有人常认为我们往昔的所谓“法”，与“刑”，是同义异词而已。丘濬《大学衍义》就说：“制定于平昔者谓之法，施用于临时者谓之罚，法者罚之体，罚者法之用，其实一而已矣。”[6] .这种说法单就技术法的形式上观察，那是对的，倘就整个法的概念而论，那显然不甚至正确。如孟子所云：“上无道揆也，下无法守也。”（《离娄》篇）管子所云：“法者民之父母也。”（《法法》篇）此之所谓法显然指准则法而言，不会与刑同义。所以我们言法，决离不了准则法的概念，亦就是说，离不开道德礼义等概念。我们今天法的范围广了，当然是如此，在往昔亦复如此。这一点概念很重要，我们常把讲法的人看作脸上括得下三寸霜，怎样没人情味的怪物，这种观念，未始不由于把刑与法相混的不正确观念而来。倘说法与刑同义，那末言法的人将都是脍子手了。

　　由此以观，道德与法律，同是我们的行为规范，本质上并无分别。儒家讲道德，他们的行为规范是道德，法家讲法，他们的行为规范又何尝不是道德。但是儒法二家的意见始终对立着，其故究竟何在呢？原来法律与道德在本质上无以异，但其所辖范围，则大有不同。道德规范包括了我们在社会上的一切行为规范，法的规范仅是社会大众意识上认为必须遵守的一部分规范。从人性方面讲，尧舜桀纣千世不一出，绝大多数的人都是上不及尧舜，下不为桀纣的中人，而全部的道德规范是圣人所立的，故惟有尧舜那样的圣人方能遵守全部的道德规范，一般的普通人，只能遵守其中的一部分。这一部分既是绝大多数的中人所能遵守的，那末这一般中人就有要求全社会人必须遵守的意思，由于这种意思的要求，这一部分被认为必须遵守的行为规范，就成为法的规范。慎子说：“法非从天下，非从地出，发于人间，合于人心而已。”（《马总意林》）韩非亦说：“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心”，亦无非说明了这点。这个所谓“人心”或“民心”，亦就是上面所说的上不及尧舜，下不为桀纣的“中人”之心，法的基础，全在乎此，汉儒荀悦说：“虚教伤化，峻刑害民，君子弗由也。设必违之教，不量民力之未能，是招民于恶也，故谓之伤化。设必犯之法不度民情之不堪，是陷民于罪，故谓之害民。”（《申鉴时事第二》）这种不度民情之不堪之法律，当然不会被人民遵守，秦之速亡，后世论者甚多，苏辙站在法的立场，认为其“法皆与情不应”是其最大原因（《古史》）司马迁说商君刻薄少恩，亦就是其法太苛，不与事丽。法律要合乎中人之心，不过这中人之心因时代之变迁而有不同。所以法律又要合乎时宜。《商君书》说：“前世不同教，何古之法，帝王不相复。何礼之循。”（《更法》篇）又曰：“故圣人之治国也，观俗立法则治。察国事本则宜，不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。”（《算地》篇）。美国法学家庞德（Pound）亦说：“法律需要稳定，但不能一仍不变。所以对于法律的思虑，无不集中在努力调和稳定及变化二种需要。”[7] .因此，所谓法者，可说是特定社会在特定时间，一般人众心所同认为必须遵守的一部分道德规范。

　　法律既是一种必须遵守的规范，那就应当是不可有出入的，亦就是说应当是确定不移的，既要是确定不移而不可有出入，则必须能普遍的适合于一般事物。倘其不能适合于一般事物，则即不能使之确定不移，既不能确定不移，即不能必被遵守，亦即不成其为法的规范。是故法的规范具有二种特性：一是确定性（certainty），一是普遍性（generality）。而这二种特性，具有不可分离之关系，既要有确定性，必须具有普遍性，既具有普遍性，即应具有确定性。不过法的普遍性较确定性尤为基本，一个规范必须具备了普遍性方才能有确定性，倘其不能普遍的适用于一般事物，则决不能确被遵守。所以法的规范，必须是一个抽象的原则，必须把同种同类具体事物中的个别性抽去而构成抽象的各个概念（Concepts），再把各个概念联接起来，构成抽象的原则。这样一个抽象的原则，方才可以适合于同种同类的一般事物，而后可以具有普遍性，有了普遍性，而后可以有确定性。这是有关逻辑中归纳的一部分。法的规范既是一个抽象的原则，则在其适用于具体个别事件时，就不得不用逻辑的演绎法去推演，倘就各个具体事件去考虑其个别性，则此抽象原则立即丧失其普遍性，同时亦即丧失其确定性，其所以为法的规范的特性，亦就丧失尽净了。所以就其适用方面而言，法的规范又具有一致性（uniformity），亦就是平等性（equality），至于道德规范，则包括我们的一切行为规范，当然不可能使之全部必须遵守，所以不可能有普遍性，同时即不可能有确定性，从而在其适用时，亦不可能有一致性。因此，道德规范的适用，必须就各个事件具体的去体会其是否合于规范，逻辑的方法决无适用之余地[8] .由此观之，道德与法律的区别，基本的在其所辖范围的不同，法律所规定的，是道德规范中必须使之实现的一部分。谢令纳克（Georg Jellinek，1851—1911）称法律为最小限度的伦理规范（a minimum ethics），其余部分则称之谓伦理的奢移（an ethical luxury）[9] .庞德亦说：“法律是道德的一部分，亦就是维持社会秩序不可少的一部分。”[10] 吾国法家所谈的道德是这不可少的一部分，亦就是这必须遵守的一部分，儒家所谈的道德而希望出入于其间者，同时包括了这奢侈的一部分。就不可少一部而言，儒法二家意见是相投的，但一旦牵涉到这奢侈的一部时，他们就成为水火了。

　　我们在上面讲到，就准则法而论，儒法二家的意见并没有什么出入，他们所要实现的，无不是许多道德上的项目，而这许多道德上的项目，从先秦以迄清末，可说并无多大变更，所以从准则法的内容而言，儒法二家亦并没有什么争论。不过在我们的历史上，儒法二家的意见，历代免不了有冲突，其冲突之所在，集中在方法上去了。这亦就是历来争论不休的法治与德治问题。从而我们必须先说明一点，所谓德治与法治，并非是一方要以道德来治，一方要以法律来治，或以刑罚来治，道德与刑罚，不是二种致治的方法，道德的项目，同是儒法二家要实现的目的。要使这目的实现，刑罚是一种方法，教化亦是一种方法，所谓德治，就是要以教化的方法来实现全部道德上的项目，所谓法治，乃是要以刑罚的方法来实现一部道德上的项目。所以法治与德治，不是目的的对立，而是方法的不同。在使礼或道德规范能被遵守的同一目的下，应当用教化的方法呢？还是应当用刑罚的方法？先用教化的方法呢？还是先用刑罚的方法？应当以教化为主呢？还是以刑罚为主？教化辅助刑罚呢？还是刑罚辅助教化？这些问题，都是儒法二家历来争论的问题，亦就是法治与德治问题。这是我们过去历代法律思想上最大的大问题，而这一问题的存在，几乎形成了我们民族的性格，所以迄今仍是一个大问题。

　　法治与德治问题的论点，历来多有不同，而德治与人治又是二个相通而并存的概念，与法治同立于对抗的地位。我们要明了法治与德治真义之所在，不得不把各种不同的见解，分别予以审察。

　　（1）刑措说：我国儒家的传统思想上，有所谓刑措之说，认为治国可以专事教化，不须要法，刑可以搁起来不用。这或许是受了孔子“听讼吾犹人也，必也使无讼乎”一句话的影响，仰慕唐虞三代郅治的美景而发的议论。如唐代大儒白居易的理想，认为有司能平刑，王者能恤刑，这还不是圣人措刑之道，“必欲端影于表，澄流于原，则在乎富其人，崇其教，开其廉耻之路，塞其冤滥之门，使人内乐其生，外畏其罪，则必过犯自省，刑罚自措，斯所谓至群心于有耻，立大制于不严。古者有画衣冠异章服而人不犯者，由此道素行也”。（《长庆集·策林》）陈子昂请措刑科说：“且圣人初制天下，必有凶乱之贼，叛逆之臣，而为驱除，以显圣德。圣人诛凶殄逆，济人宁乱，必资刑杀，以清天下，故所以务用刑也。凶乱既灭，圣道既昌，则必顺人施化，赦过宥罪，所以致措刑也。”（《伯玉文集》卷第八）宋代理学大家程颐更说得好：“生民之道，以教为本，故古者自家党遂至于国，皆有教之之地。民生八年则入于小学，是天下无不教之民也。既天下之人莫不从教，小人修身，君子明道，故贤能群聚于朝，良善成风于下，礼义大行，习俗粹美，刑罚虽设而不犯，此三代盛世由教而致也。后世不知为政之本，不善其心而驱之以力，法令严于上，而教不明于下，民放辟而入于罪，然后从而刑之。噫！是可以美风俗而成善治乎？！”（《为家君请宇文中允典汉州学书》）（《无刑录》卷二《刑本·下》）。

　　我们看这三位先贤所希望实现的刑措理想，他们自己都提出了一个先决条件，先要“富其人，崇其教”，“使人内乐其生，外畏其罪”，要先没有“凶乱之贼，叛逆之臣”，要“小人修身，君子明道”，然后可以讲到刑措而不用。这是可能的吗？汉代的王符就认为“议者将以为刑杀当不用，而德化可独任，此非变通者之论也，非叔世之言也”。（《潜夫论·衰制第二十》）王粲很干脆，直截了当认为就是在三代盛世亦是根本没有的事。他说：“圣莫盛于尧，而洪水方割，丹朱淫虐，四族凶佞矣；帝舜因之，而三苗叛戾矣，禹因防风为戮矣。此三圣古之所大称也，继踵相承，且二百年而刑罚未曾一世而乏也。然则此三圣能平，则何世能至之乎？孔子称曰，惟上智与下愚不移，不移者丹朱四凶三苗之谓也。当纣之世，殷罔不大小，好草窃奸宄，周公之不能化殷之顽民，所可知也。苟不可移，必或犯罪，罪而不刑，是失所也，犯而刑之，刑不可措矣。孟轲有言，尽信书不如无书，有大而言之者刑措之属也。岂意兆之民，历数十年而无一人犯罪一物失所哉？谓之无者，盖信书之谓也。”（《难锺荀刑措论》）原来周易上早就有噬嗑雷电之象，程颐解释说：“噬嗑者，治天下之大用也，去天下之间，在任刑罚。”由此说来，刑罚且是当然有的自然现象了。刑措之说，乃是无为思想的一个支流，以之作为一种理想的悬鹄，当然可以，许多先贤的立论，亦不过是于是想而已，真正的目的，不过在省刑恤刑，希望能把重点放在教化上去。所谓求之于上得之乎中，倘说他们真的在希望刑措的实现，则非愚即诬了。

　　儒者的刑措观念是如此，法家呢？法家既在鼓吹法，当然不会有刑措观念，这是不用说的。那末他们相反的是否认为单用刑罚不必教化就可以达到目的呢？我想决不会作此想。我们只看到有刑措之说，没有看到教措之说。管子且说：“教训习俗者众，则君民化变而不自知也。是故明君在上位，刑省罚寡，非可刑而不刑，非可罪不罪也。明君者，闭其门，塞其途，揜其迹，使民无由接于淫非之地，是以民之道正而行善也，若性然，故罪罚寡而民以治矣。”（《八观》篇）这是积极的说需要有教化，他如韩非之流，对于刑的效力观念当然立论有些偏激，他说：“严家无悍虏，而慈母有败子。吾以此知威势之可以禁暴，而德厚之不足止乱也。”（《显学》篇）他从性恶的观点出发，认为“父母之于子也，犹用计算之心以相待也，而况无父子之泽乎”（《六反》篇）。所以他特别重视刑赏，而将仁义譬之为尘饭涂羹，可以戏而不可食（《左储说外·上》）。这确是太眇视了德化的效力。至于商鞅一日刑七百人以赤渭水，秦始皇之焚书坑儒，偶语诗书者弃市，则是几乎全部否认德化。好在这是很偶然的事，自汉以后，这眇视或否认德化的思想及态度，再不见发生，至少亦不成为争论的问题了。

　　综上所论，我们可以说这种绝对的措刑德治论，或尘饭涂羹的法治论，早已没有争论的价值，所以我们现在亦就无庸把他当作问题。

　　（2）先礼后刑或德主刑辅说：此说又有二义。

　　（A）孔子曰：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻，道之以德，齐之以礼，有耻且格”（《论语·为政》）。这是儒者常引的一句经典。其意义在说，在同样可能达到准则规范被遵守之目的下，道之以德齐之以礼的方法能收的效果比道之以政齐之以刑好。易言之，为达到同一之目的，教化的方法比刑罚的方法好。关于这点，我们首先要弄清楚，这不是道德比刑哪一种好的问题，道德与刑罚，一是目的一是方法，方法与目的没有什么好坏可比的。必须同是目的或同是方法，才可相比。达到准则法被遵守的目的，有二种方法，一是教化，一是刑罚，所以孔子这句的意思是说，用教化的方法能使德或礼的内容实现，比用刑罚的方法好。这一种见解，或许还可能有怀疑的馀地，倘使问道德或礼比刑罚哪样好，那就很容易陷入直觉的错误观念，而认为道德当然比刑罚好，不过这句话是不通的，其不通的情形，与问一斤棉花与一斤铁哪样重，而说一斤铁当然比较重一样。这是陷入于错误的魔术，我们必须注意。

　　在同样可能达到目的之先决条件下，教化的方法当然比用刑罚威吓好，孔子的这句话当然是颠摸不破之绝对真理。不过这仅是抽象的就其本质而言，这是以能达到同一目的为先决条件而下的结论，倘这先决条件起了变化，其结论亦就未必准确了。所以纵如韩非那样偏激的重视刑罚，亦是由于仁爱德厚之不足以止乱，他亦并没有否认仁爱本身的价值比刑罚高。诚如王充之言：“韩子岂不知任德之为善哉！以为世衰事变，民心靡薄，故作法术，专意于刑也。”（《论衡·治期》篇）。故就此点而言，儒法二家的意见不会有不同。不过在一般的复杂的客观条件之下，其重心应当放在教化呢，还是应当放在刑罚？对这问题，儒法二家的意见确有不同，儒家从最好不要用刑罚的观点出发，当然把重心放在教化，法家从教化终嫌迁缓或人性本恶的观点出发，当然把重心放在刑罚。不过这问题自汉以后，早已不成问题的一面倒，认为应从儒家的见解。贾谊上疏文帝即说：“故在世主欲民之善同，而所以使民善者或异，或道之以德教，或殴之以法令，道之以德教者，德教洽而民气乐；殴之以法令者，法令极而民风哀，哀乐之感，祸福之应也”（《无刑录》卷二《刑本·下》）刘向分政为三品：“王者之政化之，霸者之政威之，强者之政齐之。夫此三者，各有所施，而化之为贵矣。夫化之不变，而后威之，威之不变，而后齐之，齐之不变，而后刑之。夫至于刑者，则非王者之所得已也。是以圣王先德教而后刑罚”。（《说苑·政理》篇）是后二千馀年之论政者，多不脱此调。宋代名家苏轼到底是读书万卷而读律的，他说：“仁义之道，起于夫妇父子兄弟相亲之间，而礼法刑政之原，出于君臣上下相忌之际，相爱则有所不忍，相忌则有所不敢，不敢与不忍之心合，而后圣人之道得存乎其中。”宋朝大儒朱熹认为杀人者不死，伤人者不刑，虽二帝三王不能以此治天下，“故圣人之治，为之教以明之，为之刑以弼之，虽其所施或先或后，或缓或急，而其丁宁深切之意，未尝不在乎此也”。（《无刑录》卷二《刑本·下》），这又是比较折中之论了。

　　以上所说这种以重心放在德教方面的先礼后刑德主刑辅观念，随时间之经过而愈益根深蒂固，到清末大清新刑律颁订，笞杖等身体刑废除，死刑单用绞，充分表示宽大仁厚的精神，即不能不说是德主刑辅观念的力量。至于保安处分，假释缓刑等制度，在西洋随已是从以自由意思为根据的报应观念或一般预防观念进至以社会责任为根据的危险性观念或热别预防观念的产物，但新刑律亦能很顺利很自然的采纳，亦不能不说是由于德主刑辅观念与之无意识的契合，所谓殊途同归者也。尤其在民国三十六年施行的《监狱行刑法》及《行刑累进处遇条例》，“徒刑拘役之执行，以使受刑人改悔向上，适于社会生活为目的”。（《监狱行刑法》第一条）那竟是以刑罚与教化视为一物，刑罚亦就是教化的一种方式了。由此而论，在这种意义上的德治或法治问题，可说确已不成问题，我们的重心当然应当放在教化上面，何况刑罚本身就是教化方式的一种。所以时至今日亦可置之不必多谈了。

　　（B）我们从德主刑辅的字义上看，似乎在说刑是助成道德之实现的，亦就是说刑罚仅是方法，道德之实现才是目的。从先德后刑的字义上看，似乎在说必须先有礼德，然后有刑罚。如叶佩良说：“其（圣人）制刑也，正所以辅礼，是故出礼则入于刑。何以明之？夫君令而臣恭，父慈而子孝者，礼也。反是而不恭不孝，则有刑。”（《刑礼论》）又如丁仪的刑礼论说：“天垂象圣人则之。天之为岁也，先春而后秋，君之为治也，先礼而后刑。”“会当先别男女，定夫妇，分地土，班食物，此先以礼也。夫妇定而后禁淫焉，货物正而后止窃，此后刑也。”这种德主刑辅先礼后刑的解说，并没有多大意义。我们屡次说刑不过是方法，礼是目的，方法当然是辅助目的之实现的，所以必须先违反了礼，然后才能用刑，出礼入刑，先礼后刑，这是事物必然之理，倘以之而肯定说教化的方法比刑重要，则将陷于上述礼与刑比较哪种好同一之错误。先后主辅的概念是必然的，犹之先春后秋，先有父而后有子，不过这不就是说春比秋好或父比子好。这同是陷入于错误观念的魔术，我们不能望文生义。

　　（3）人治说：此说又有三义。

　　（A）第一种意义是要在上者以身作则来使他人感化。季康子问政，孔子对曰：“子为政，焉用杀，子欲善，而民善矣。”（《论语·颜渊》篇）又曰：“善人在邦百年，亦可以胜残去杀矣。”（《子路》篇）孟子亦说：“先王有不忍人之心，斯有不忍人之政矣。以不忍人之心，行不忍人之政，治天下可运诸掌。”（《公孙丑》篇）又曰：“惟仁者宜在高位，不仁而在高位，是播恶于众也。”（《离娄》篇）荀子且说：“有治人，无治法。”（《君道》篇）所以“自天子以至于庶人，一是皆以修身为本”。（《大学》）孔子“必也使无讼乎”的心愿，亦就想以此方法来达到的。至于法家重在行法，对于这种人治观念，当然不会同意。所以韩非说：“且夫尧舜桀纣，千世而一出，是比肩随踵而生也。世之治者，不绝于中，吾所以为言势者，中也。中者，上不及尧舜，而下不为桀纣，抱法处势则治，背法去势则乱，今废势背法而待尧舜，尧舜至乃治，是千世乱而一治也，抱法处势而待桀纣，桀纣至乃乱，是千世治而一乱也。”（《难势》篇）“且舜有尽，寿有尽，天下过无已者，以有尽逐无已，所止者寡矣。”（《难一》篇）“且夫以身为苦而后化民者，尧舜之所难也，处势而骄下者，庸主之所易也。将治天下，释庸主之所易，道尧舜之所难，未可与为政也。”（《难一》篇）总括他的意思，要待极少数的圣君来感化臣民，这是既难得，而又靠不住，况且他自己的寿命亦始终是有限的。韩非立论，每多偏激，但是他这一番意见，可说有其至理。我说他有其至理，是重在既难得而寿命有限，并不是说感化在原则上不能生效。在十九世纪法国有位法学家泰特（Gabriel Tarde b.1843）以倡导模仿律闻名（Les lois de l'im itation），他认为法律关系范围之渐渐扩大，是人类文化的重要进步，亦是法律的重要进步。从横的方面而言，最初，其法律关系，仅限于血族之间，继之用许多拟制的方式，把血族的范围扩大而发生法律关系，继之由于封建的或各种集团的契约关系，更扩大及于邻近的人，再继之由于国家观念，扩及以百万计的同胞，再继之由于宗教观念而扩及无量数的异国人，最后由于人道观念，或国际法或自然法的观念，法律关系的范围终于扩及全人类。另从纵的方面讲，其法律关系的范围，由社会的高层而渐扩及下层，及于妇女，域外人，奴隶。这种历史上继续不断的进步，泰特认为都是由于相互的同情，而直接的或间接的相互模仿。而且他说单是地域的或空间的接近，不足以使相互模仿，必须有同情而后可，他说我们中国人对外国人没有同情，所以很少去模仿他人。这是他在一八九四年说的话，今天是另一问题[11] .泰特这种看法，当然具有某一方面之真理，他所说的模仿，亦就是我们说的“化”，我们中国人在过去虽很少被他人同化，而同化异族的史实是太显著了，由此可见化的力量之不可诬。这是就其大者而言，推而论之，以一身化一家，以一家化一国，以一国化天下，都是很自然的事，这与我们修身齐家治国平天下的说法，不谋而合，人治的说法，亦确有其真理，在上者能循礼守法，足以影响民风，变化气质的力量，当然很大。无奈圣君明主究属难得，即使得之，亦是以有尽逐无已而已。

　　（B）人治还有另一种意义，是说有了好的法律制度，还要有好人来执行。此即孟子所说“徒善不足以为政，徒法不能以自行”。（《离娄》篇）荀子亦说：“法不能独立……得其人则存，失其人则亡。”（《君道》篇）这真是千古名言。这莫说是儒者，法家的看法，亦并没二样。法家不言“人”而言“势”，势就是权位，有权位者当然是人，所以他们之言势亦就是言人。法家对于权位看得很重要，所以必须要贤者在位，方可致治，不肖者得势，天下必乱。如慎子说：“飞龙乘云，腾蛇游雾，云罢雨霁，而龙蛇与螾蚁同矣，则失其所乘也。故贤人而屈于不肖者，则权轻位卑也，不肖而能服于贤者，则权重位尊也。尧为匹夫，不能治三人，而桀为天子能乱天下，吾以此知势位之足恃，而贤智之不足慕也。夫弩弱而势高者，激于风也，身不肖而令行者，得助于众也。尧教于隶属，而民不听，至于南面而王天下，令则行禁则止。”（《马总意林》引慎子）。这与孟子所谓“惟仁者宜在高位”，其义正同。韩非亦言势，但其见解却迥不相同。他认为倘使任凭这种自然之势存在，则“人之性情贤者寡而不肖者众，而以威势济乱世之不肖人，则是以势乱天下者多矣，以势治天下者寡矣”。（《难势》篇）。所以人要造成一种人之所得设之势，亦就是法。不论什么人而能行法，他就是一个得乎其中的中人，“中者上不及尧舜，而下亦不为桀纣，抱法处势则治，背法去势则乱”。（《有度》篇）他的意思是在说法本身就是一个中人，行法的人，不论其为贤不肖，只要抱法处势，天下就得治了。韩非之论，始终任法，把人的因素，一笔拘销。但事实是如何呢？唐代白居易在《论刑法之弊》一文中，就痛言当时小人执法之弊：“小人之心孰不可忍，至有黩货贿者矣，有祐亲爱者矣，有陷雠怨者矣，有畏权豪者矣，有欺贱弱者矣，是以轻重加减，随其喜怒，出入比附，由乎爱憎，官不察其所由，人不知其所避，若然则虽有贞观之法，苟无贞观之吏，欲其刑善，无乃难乎。”这种小人，历代难免。倘说有了治法，不必要有治人，那是把白纸黑字的法的力量看得太大了。

　　（C）人治的最后而最重要的一种意义，是说“天下之情无穷，而刑之所治有极，使天下之吏操有限之法，以治无穷之情，而不得少议其中，而惟法之知，则下之情无乃一枉于法而失其实欤。是以先王之时，一权诸人，而不任法，是故使法出于人，而使人出于法”。（张耒《悯刑论》）。这是要使执法的人不要只知有限的法，而不显无穷之情，必须人出于法，然后可以不失其实。这种人治的观念，与德治观念，是一派相通的。此之所谓天下之情，当然不是上面所说的那种小人之情，而是合乎道德观念的君子之情。所以此之所谓人治，就是要人依道德规范作为权衡人之行为的标准，而不要受法的拘束。这种的人治观念，与法家的法治观念简直是水火不相容，如管子云：“是故先王之治国也，不淫意于法之外，不为惠于法之内也，动无非法者，所以禁过而外私也，威不两错，政不二门，以法治国，则举错而已。……是故先王之治国也，使法择人，不自举也，使法量功，不自度也。”（《管子·明法》篇）。各人所称的“先王”，其不同有如是者，儒法二家的意见，在这一点上才显示其尖锐的对立。吾国历来的德治法治问题，其要义不外乎此，而今天我们仍以此为问题而予以讨论者，亦即在此。

　　注释:

　　[1] L.Duguit: Traité de droit constitutionnel， t.I§5～10P.65ets

　　[2] “La règle de droit normative ou norme juridique proprement dite est la règle qui impose à tout homme vivant en société une cetaine abstention on une certaine action”.op. cit. p.106

　　[3] op. cit. loc. cit.

　　[4] “Ainsi， j'appelle régles de droit constructives ou techniques celles que sont étàbklies pour assurer dans la mesure du possible le respect et l'application des règles de droit normatives”op cit P.107

　　[5] 礼记曲礼第二。

　　[6] 参阅杨鸿烈，中国法律思想史，下册第二五一页。

　　[7] “Law must be stable and yet it cannot stand still. Hence all thinking about law has struggled to concile the conllicting demands of the need of stability and of the need of change”. R.Pound:Interpretations of legal history，P.1.

　　[8] 参阅R.Pound: Interpretations of legal history， P.1

　　[9] 参阅Pound: op. cit. P.103. 所引。

　　[10] “So regarded， law is only a part of moralsi.e. the field of law is only a part of the field of ethical custom-namely， the part which has to do with the imdispensable conditions of the social ordcr” Pound :op. cit lrc. cit

　　[11] G. Tarde :Les transformations du droit， P.59-60;Berolzheimer: op cit p.442-443（来源：中国民商法律网）

　　王伯琦