读《论行政不行为》后有感

　　读《论行政不行为》后有感

　　左 明

　　注：该文作者：周佑勇

　　载于：《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年版

　　该文认为：“《行政复议条例》（现为《行政复议法》）和《行政诉讼法》所规定的、可予救济的行政不作为，并不包括损害公共利益的行政不作为。”岂不知，《行政复议条例》（现为《行政复议法》）和《行政诉讼法》所规定的、可予救济的行政作为，也并不包括损害公共利益的行政作为。解决这一问题的对策是建立公益诉讼制度，而这又与该文的论题相去甚远。困惑：这样的表述为哪般？

　　该文将作为与不作为的区分建立在两种不同的标准之上：1、行为人的态度或外在表现；2、行为的实质内涵——法律义务。岂不知，这两种标准并不兼容，甚至是矛盾和冲突的。法律义务中的消极义务（或曰不作为义务），对其遵守也好，既不能认定为作为；违反也罢，也不能认定为不作为。只有法律义务中的积极义务（或曰作为义务），才能起到识别作为与不作为的作用，也才具有真正的实际价值，并且和第一项标准相吻合。因此，第二项标准，只具有混淆视听的作用，应当废弃。

　　记得早年在学习英语的时候，对反义疑问句的回答，是颇费思量的。还是老师告诉了一个窍门儿：不要管提问者的态度是肯定或否定，只要事实是肯定，回答者就说YES；否则就说NO.这明显和中文的回答是不一致的。例如，问：难道梦露不是你的梦中情人吗？（假设回答者如痴如醉的迷恋着梦露而又肯于说出真话的话）英文的回答应该是：YES，她是。而中文的回答应该是：不，她是。这两种思维和表达方式在分离的状态下，均可成立，可千万不能混杂在一起，否则的话，一定会“猴儿吃麻花儿——满拧”。

　　该文将行政行为区分为实体上的和程序上的“为”与“不为”，实在荒唐。程序是行政行为的存在方式和表现形态，没有无程序的行为。实体是行政行为的内容，更不会有无实体的行为。程序与实体是表里合一的关系，无法分开。这种区分不仅无助于使问题进一步清晰、明朗，反倒是制造混乱。

　　可能产生争议的是：否定答复是不是不作为？其实答案很清晰：当然是作为。必须明确：明示拒绝和明示否定，是完全不同的。拒绝是不予受理或不予理睬的意思，而否定则是对申请的一种有效回复。从对相对人产生的客观结果来看，虽然一样，但理由、原因却相去甚远。明示拒绝，如果是违反了作为义务，则肯定违法。明示否定，则可能合法，也可能违法。这本是在常识范围内即可正确解决的问题，居然难倒了一些所谓的专家学者。

　　行政主体在行使行政权力、执行行政公务的时候，是没有所谓的权利可言的，有的只是义务，所谓的职权和职责都不过是义务的代名词罢了。职权与权利更不是什么对应关系。请注意：所有的公法主体在行使国家权力之时，都不存在权利，而只有义务，是恒定的义务主体。

　　将行政职权与行政职责进行区分，是对它们本质的误解。法律条文中所有的授权（力）内容，都是对被授权（力）主体的义务性规定，而绝不是什么权利。对于权力，被授权（力）主体是没有处分的权利的，必须尽到忠实履行的义务。而法律条文中对被授权（力）主体所设定的责任性内容，就更是义务性规定了。此二者的本质是一样的，终极目的也是一样的。

　　行政不作为，可以简单定义为：行政机关（拒绝使用行政主体这样一个“大口袋”概念，更不能包括行政机关的工作人员，因为他们仅仅是行政机关的代理人，根本就不是与相对人发生的行政法律关系的当事人）逾期（在法定期间或合理期间内）不履行（排除不可抗力等因素）法定的作为义务（当然排除不作为义务）的状态（而不可能是行为）。是违法行政（须经有权机关确认）的一种形态。

　　的确，没有直接的利害关系人的不作为，或者相对人从中可以得到好处的不作为，其违法状态很难被发现（即使发现了也缺乏相应的追究机制），均具有极大的隐蔽性。

　　行政不作为，不应从属于行政作为，更不是行政行为的一种表现，也与行政行为的概念、特征、构成要件、效力等内容有本质区别。甚至，它都不应放在教科书中行政行为的项下，而应单独设置篇章。并非“被法律拟制为是一种行政行为”，而仅仅是一种事实状态，违法的状态。

　　行政机关“不履行该义务，将引起行政法律责任，受到行政法律制裁。”此话有欠推敲吧？请问：行政法律责任的责任主体是谁？行政法律制裁的制裁对象又是谁？这两个问题恐怕是击中了行政法学的软肋了吧？这两个基础且重要的问题几乎是空白（至少在所谓的权威教科书中是空白）。在行政法学主流教科书中，对“行政违法”与“违法行政”如此重要的基础理论问题，居然避而不谈。致使该文作者不假思索就张冠李戴。实在是害人不浅呀。

　　对行政不作为的救济是可以提起行政诉讼的。而该文认为：行政机关因违法给相对人造成损失，相对人请求其赔偿，而其不予理睬，即可构成不作为。此言差矣，此时，相对人可直接提起行政赔偿诉讼（或者直接就行政机关的违法行为本身提起行政诉讼），而无须就行政机关对赔偿请求不予理睬而再去提起一个行政诉讼。

　　同理，行政诉讼被告不履行生效的行政诉讼的裁判，也不构成不作为，而是应由胜诉的原告直接申请法院强制执行。

　　此外，一个具体行政行为，能否为一个（或多个）并非做出该具体行政行为的其他行政机关设定义务（显然不是指该行为的效力所产生的影响力）？这明显与基本法理不符，在下表示质疑。

　　该文不恰当的扩大了不作为的范围（即作为义务的范围）。

　　该文认为其所列举的“正在执勤的民警由于心脏病突发而无法履行职责”这一情况，不构成不作为。此言差矣。警务的职责是赋予警察机关的，而不是仅仅赋予特定警察的。因特定的警察的合乎情理的原因而导致的不能履行职责，并不能同时也免除了相应机关应该尽到的义务。这里的关键是，履行特定职责的真正主体应该是特定的行政机关，而不是特定的机关工作人员。对外承担责任的也应该是特定的警局，而不是特定的警察。不作为的主体应该是警局，而不是警察。警察的原因不能算在警局的帐上。警局不能对外以个别警察的原因而推卸或免除自身的责任。

　　该文所表述的“行政主体工作人员的不作为”，已经超出了行政不作为的范围，而进入到公务员责任追究领域了。行政机关违法与公务员违法，完全是两回事。行政不作为是典型的行政机关违法，而不是指公务员违法。公务员违法构成及其责任追究无疑应是公务员法（而不是行政法。至于公务员法是否从属于行政法，尚可探讨：例如，愚以为，公务员法应该是劳动关系法的特别法。）领域基础而重要的内容，遗憾的是，被省略了。

　　该文在表述行政主体不作为时，以1987年大兴安岭特大火灾为例，但结果却是，国务院撤销了林业部部长的职务，“追究其部门首长不作为的法律责任”。这明显和在行政主体工作人员不作为的情况下，“追究有关直接责任人员的责任”，混同了。尽管领导责任和直接责任人责任还可进行区分，但却都是公务员责任则无异。该文作者自己拌蒜了。

　　“法律所保护的行政关系”，不知所云，令人费解。什么是行政关系？法律为什么要保护行政关系？有没有法律不保护的行政关系？

　　该文在列举不作为事例的时候，总是“喜欢”拿公职人员收受贿赂进而不履行职责来说事儿，明显不妥。果真发生了受贿案件，到底是请检察院提起刑事公诉（针对涉嫌犯罪的公务员）呢，还是提起可能的行政公诉（亦可称为行政公益诉讼，针对违法不作为的行政机关）呢？还是都提起呢？

　　“做出的行政不作为”，明显是病句。

　　如果说抽象行政行为这一称谓还勉强说得通的话（其实也存在争议），那么“抽象的行政不作为”这一表述就实在是令人“丈二和尚——摸不着头脑”了。好在，除了该文作者之外，还没有任何其他人使用。

　　“抽象的行政不作为主要发生在行政立法领域中”，明显将制定其他规范性文件的行为给遗忘了。直接表述为：抽象的行政不作为发生在抽象行政行为领域中，多简单、多清楚。

　　“羁束裁量权”，真乃天大的幽默。

　　“在我国，受传统个人利益中心论的影响”，闻听此言，我恍如隔世，不知今夕是何年？个人利益中心论，这是我国的传统吗？这是中国的传统吗？恐怕连现实也不是吧？遥远的未来倒可能是，只是不知：遥远有多远？

　　需否、能否救济公共利益，这本身可能就是一个需要探讨的深奥的法哲学话题。例如刑事公诉制度，对在没有明确的被害人的情况下的犯罪行为的追诉，的确起到了意欲维护国家秩序的作用，但这能不能称之为公益救济呢？公共利益（与国家所有权或集体所有权不同）是不是利益呢？谁是这一利益的权利主体呢？

　　一个人打赢了一场官司，可能对许多其他人具有“搭车效应”，但这绝不是什么公益诉讼。有太多的人（包括所谓的专家学者）误读、误解了公益诉讼。对个体利益的救济永远也不能等同于对公益的救济，尽管这一救济的后果在客观上会惠及他人、乃至众生。主观为自己，客观为他人，请睁大眼睛看清楚：这不是奉献，而是索取。我为人人，人人为我，前者是手段，后者是目的。这是在承认人的自利性本能的前提下所精心设计的能够达到自身和谐的一种利益实现和制约平衡机制。

　　也只有基于各种诉因而形成的多种公诉，才能与所谓的公益诉讼——牵手。

　　对复议不作为提起诉讼，只有在一种情况下才是合乎情理的，即通过复议得到的利益在理论上要大于（或超出诉讼的救济范围）通过诉讼得到的利益。否则，原告应直接对原行政行为提起诉讼。理由很简单：对复议不作为提起诉讼，胜诉之后只能得到履行判决，即法院会要求复议机关履行复议职责，而实体争议并未解决。只有得到满意的复议决定（还不能是维持或加重，否则的话又会重开战端），才会最终解决实体争议。如此罗嗦、不怕麻烦，就是为了利益最大化。当复议和诉讼能够给救济申请人带来完全一样的结果（主要是指受案范围）之时，就不会再有对复议不作为的诉讼了，而是直接对原行政行为提起诉讼。

　　没有利害关系人的复议或诉讼请求，对行政不作为所造成的损害的救济也就无从谈起。有权机关对不作为机关的主动查处（包括对举报的处理），已经超出了救济的范围了。

　　时机尚不成熟情况下的不作为，相对人虽可起诉，但是在审理过程中，行政机关定会如实相告（审批的条件尚不成熟），从而消解相对人的怨气（毕竟事出有因，并非消极怠职）。化干戈为玉帛，双方罢兵、握手言和。通情达理的原告一定会选择撤诉，而不会逞一时之快，非要法院做出被告败诉的确认判决。因为条件成熟之后，还要有求于行政机关。

　　该文认为：法院不仅可以责令行政机关履行自身职责，而且可以责令其如何履行职责。爽快倒是真爽快，效率倒是够效率，但是已经公然违背了“公权互不替代原则”。如果行政机关的活儿都让法院给干了的话，那还要行政机关干嘛呀？法院可就真的成了行政机关的“婆婆”了，怎么给人一种“包办婚姻”的感觉呢。凡事要讲个理，可不能光图痛快呀。

　　行政不作为的责任，“既可能是刑事责任，也可能是行政责任”。很明显，其所说的责任主体均是指公务员，而非行政机关。其中的“行政责任”到底是指什么，语焉不详。此外该文还提到了“政纪责任”，就更是不知所云了。行政机关所承担的就只剩下行政赔偿责任了。最后就是，国家对损失买单（还很不充分），公务员与行政机关则在徒有其名的责任名目的掩护之下——溜之大吉。好一个金蝉脱壳，胜利大逃亡。

　　行政机关所承担的未尽到保护相对人合法权益不受侵害的义务的责任，与加害人对受害人造成实际侵害后所承担的责任，性质是完全不同的，当此二者共同导致同一受害人损害发生的时候，二者之间不具有连带、替代、补偿关系。特别是在数额计算的时候，不能运用简单的加减法来确定某一方的赔偿数额。试举一例：甲殴打乙，乙报警（或好心之人报警）。如果警方及时出警的话，在甲打折乙一条腿的时候即可将其制止并擒获，但是警方怠于履行职责，等到甲打折了乙两条腿并扬长而去之后，始终未到现场。请问：如何追究各方责任？警方违法不作为确定无疑（报警电话有据可查）。问题是如何赔偿。两种情况：一、甲事后不久被抓获归案。乙可以在公诉机关对甲提起的刑事诉讼中附带提起民事诉讼，要求其承担全部经济赔偿责任。1、甲具有全赔的能力，乙如愿以偿。那么警方是否就完事大吉了？甲是受到了法律的惩处，但是违法的警方还没有付出应付出的代价呢。现行的赔偿法理论认为，如果受害人可以从其它途径获得赔偿，则可免除或减轻国家赔偿。于是，警方的赔偿就不了了之了。2、甲无力全赔，只能赔偿部分。那么不足部分是否应由警方来赔？当不足部分多于二分之一时，警方会抗辩：我们只能承担在正常履职的情况下不会发生的那部分损失（在本案中也就是一条腿的赔偿，即最多是总额的二分之一），超过部分没有赔偿义务。似乎有道理。但是，如果我把损害放大一些，例如不是打伤两条腿，而是杀害两条命、甚至是杀害二十条命的话，还会得出同样的结论吗？警方要不要因此而面对一个天文数字的赔偿呢？二、甲长期在逃。那么是不是所有的责任都由警方来扛呢？关键：警方与甲是否承担连带赔偿责任呢？如果对这一问题的回答是肯定的话，那么对上述提问的回答也就是肯定的。承担连带责任是有条件的，即连带责任者之间要具有连带关系。而警方与甲显然不具有连带关系（除非能够证明他们之间有共谋）。从性质来看，很难将警方定位为加害人，更不可能是共同加害人。警方的责任是独立的，也是难以计量的。

　　一种职责的不履行可能导致一个不可预见的与履职者无关的由其他原因导致的损害后果的发生，那么不履职者如何承担责任？这可真是一个复杂、深奥的法哲学问题。一因一果，这样的账最好算。多因一果（甚至多果），数因之间又并非并列串联关系，甚至互不通约、无法换算，这“功劳簿”可怎么记呀？总不能像夫妻俩平分军功章一样来解决吧。

　　行政不作为是与立法不作为、司法不作为密切相关的。

　　《治安管理处罚条例》和《行政处罚法》中关于相对人的违法行为经过一定时间之后未被发现的就不予追究了的规定（即处罚时效），与行政不作为毫不相关。

　　该文认为：行政许可的每一个步骤未按时完成均构成不作为。未免太苛刻了吧。1、作为一个整体的行政行为，相对人更关心的是总的时限是否超过，而不太会去计较其中的局部环节是否超时；2、行政许可在受理之后即进入“后台”工作，其过程既不“现场直播”，也不“明厨料理”，相对人也是无法知晓个别步骤是否超时的。可不要矫枉过正呦。

　　如果如该文所愿：行政不作为将自动产生“视为同意”或“不得再作为”等有利于相对人的法律效果的话，那么不作为将不再是灾难，而是福音了。更不存在相对人主动对不作为的行政机关追究法律责任的问题了。而且，上述所有的讨论，也就自然——归于无效了。

　　左明·北京大学法学硕士