论法律保留对“校规”的适用边界——从发表论文等与学位“挂钩”谈起

　　〔案例1〕[1]：2005年6月，武汉理工大学包括单枝柏（化名）在内的600多名2001级大学生没有达到学校规定的英语四级考试分数线，因此学校拒绝授予他们学士学位。据了解，武汉理工大学不授予单枝柏等人学士学位的依据是《武汉理工大学学士学位授予暂行办法》。该办法规定，“国家大学英语四级考试未达到学校规定标准”的毕业生不能获得学位证书，而今年学校划定的分数线是50分。学生们认为，学校依据内部规定不给他们发放学位证，是违反上位法的。根据《中华人民共和国学位条例》第4条的规定，高等学校本科毕业生取得学士学位需要“成绩优良”，  “较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能”，并“具有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力”。国家四级英语成绩并不是取得学位证的必备条件。因此，学校依据内部文件不授予学位的做法无疑侵犯了自己的合法权益。武汉理工大学副校长张安富认为，学校制定的相关管理条例和《学位条例》是不矛盾的。“完成课程、修满学分不能证明学业优良。我们借用国家四级考试的公正性和科学性来衡量学生学业优势，这也是考核学生的一个标准。”7月15日，单枝柏等7人委托律师向教育部提起行政复议，要求学校发放学位证书。教育部受理后认为，武汉理工大学作为学位授予单位，依据《学位条例》及国家相关规定，有权将“国家大学英语四级考试未达到学校规定标准”作为不授予学位的条件。今年该校毕业生可获得学士学位的英语成绩为50分，这对该校2005届全体毕业生普遍适用，并不是具体针对申请人的，不能认为是侵犯了申请人的合法权益。9月16日，教育部以“申请人的复议申请针对的行为不属于《行政复议法》规定的受理范围”为由，作出了“终止审理”决定书。

　　〔案例2〕[2]  2006年7月10日，上海大学颁布了《上海大学关于研究生学位授予科研成果量化指标体系的规定（试行）》的《补充说明》。《补充说明》重申，与研究生毕业相挂钩的“在国内外核心期刊发表学术论文”，是指在这些期刊上以正常卷期发表的学术文章，“不包括各种形式的增刊、专刊、特刊”。“上大”此举，再次将国内大多数高校采取的“研究生学位与发表论文挂钩”制度推到风口浪尖，一时争议四起。学生们从该措施的现实可行性表达了自己的不满和质疑。而上大叶志明副校长则代表学校当局认为：“要求研究发表论文有其合理性，虽然攻读研究生学位不是为了发表文章，但发表文章是研究能力培养的一个重要环节，是研究生综合素质不可缺少的部分。”

　　20世纪最后几年，在“亚洲金融危机”的波及与深刻影响下，为了抵御风险、“拉动内需”，增加大学招生人数被当作一项重要的“经济措施”开始在中国高校里全面铺开。从1998年到2006年，我国大陆在校大学生的总人数从643万人激增至2500万人。[3]这样，高校在完成“服务经济发展大局”、缓解自身因政府预算拨付不足造成的运转资金短缺的同时，也遭致了出售“灌水学位”的普遍社会指摘。于是，基于社会舆论的压力，也因教育质量的内在要求，各大学又不得不纷纷出台意欲维持学术品质的办法和举措，以便回应“扩招”带来的“副效应”。因为“高校其实就是一个特殊的工厂，学生是产品，学历和学位证明只是帖在产品上的商品标签，而产品的质量是否合格是工厂自己的事，工厂比谁都会更关心自己的产品的质量，毕竟产品要接受社会以及市场的检验。”[4]也正是在这样的背景下，近年来上述“个案”层出不穷，不断拷问着大学法治构造和治理模式。

　　上述两则案例虽有具体差异性和各自的复杂性，但都是因学位授予标准的提高引发的争议，其矛盾的关键点无不聚焦在“校规”的合法性问题上。那么，在对大学事务的规范上，大学规章即“校规”和国家法律究竟是一种什么样的关系。申言之，大学自治是否适用“法律保留”原则呢？如果答案是肯定的，法律应在何种范围内作何种程度的规定，才不至于侵害大学自治的核心价值而违反宪法对学术自由的制度性保障呢？换言之，应该是“校规”为主法律为辅，还是法律为主“校规”为辅呢？这不仅关系着大学自治空间的大小、自塑能力的高低以及包括大学生在内的学术自由主体权利的保障，而且，直接关涉着大学规章的纠错机制是采合法性审查还是合宪性审查模式的选择问题——或言之，在多大范围内是合法性审查，又在多大程度和意义上是合宪性审查。要回答上述问题，关键在于对大学自治立法的性质以及其法源的认识。在本文，笔者通过对“校规”和法律关系的应然界定，试图为大学生学习权的保障和救济扫清“依据”障碍，并为“良法治校”的最终实现提供方向上和方法上的参考性意见。

　　一、有限“法律保留”的必要性分析

　　从权力性质角度而言，大学的自治权又可区分为三个层面：1、自治立法权。即大学规章——如招生规则、学籍规则、选课规则、学生奖惩规则以及考试规则等——的创制权；2、自治行政权。所谓自治行政就是依据上述颁行有效的“大学规章”或曰“校规”，对学术或其他大学内部事务所为的执行活动；3、自治裁决权。按照现代宪政的基本原理，司法权统归国家垄断，但这并不意味着对其他准司法机构裁决权的完全剥夺。对于学术争议和其他管理纠纷，在内部救济程序意义上大学行使相当程度的判断职能，如学生（教师）申诉制度就具有这种“准司法”的特征。当然，自治裁决权仅是大学自治权的补充而非重心。在“自治三权”中，“自治规则”的创制，是“规则”执行或适用的前提与基础，规则创制权力的大小直接规定着自治行政和自治裁决的内容、范围与边界——没有“规矩”，自治何以“方圆”。

　　在“自由法治国”时代，基于对人性“幽暗”的共同戒备和权力专横的历史体认，国家权力的行使受到了来自社会和市场力量的整体排拒。在这种西方传统法文化氛围里，大学自治的制度意义和目的价值被设定为纯粹的学术追求。大学自治下的“自治规章”创制权直接源于宪法效力位阶的基本权利，其自治的宗旨就在于完全排除国家对学术事务的强权干涉。也就是说，如果本质上属于大学范围内的学术活动和事务，理应不受来自国家权力特别是立法权及其立法结果“法律”的拘束。因为，作为基本权利的学术自由，在其历史发展的脉络中特别强调“少数”保护，其宪法保障的核心，本质上就在于通过学术组织的自治与自律避免学术活动被国家予以“多数决”化。[5]更何况，源于德国的“法律保留原则”试图调处的是代表人民的议会和以君主为代表的国家行政之间的权限与关系，是人民反对封建君主专制的产物。其强调“特定领域的国家事务应保留由立法者以法律规定，行政权惟依法律的指示始能决定行止。或换另一个角度来说，指特定领域的行政行为，非有法律依据不得为之。”[6]即“无法律则无行政”。正如奥托。迈耶所言：“我们把这个在特定范围内对行政自动作用的排除称之为法律保留。”[7]可见，“法律保留原则”规范的是国家立法与国家行政的关系，而大学自治立法涉及的却是“社会自治”与国家监督间的关系问题——尽管大学亦有授权行政或委托行政，但其“主流”还是自治行政。自治行政与国家行政虽统属“公共行政”之列，但二者在权力来源、属性、运行方法、规制模式等方面却有着质的区别。因此，大学自治立法权与法律保留原则之间自始就没有必然关联和内在“交集”。大学自治立法权这一“原始规范权”的效力直接源于宪法而非法律，其并不存在法律保留的问题。正如我国台湾学者董保城先生所指出的那样：“大学本于自治权限，对自治事项得以自治规章（satzung）自行立法规范，此自治规章立法自主权（satzung  sautonomic）亦为大学自治之核心要素，该自治立法权非因形式法律授权而来，而系基于‘宪法’权力分立之行政保留原则与学术自由基本权所生。”[8]既然大学自治的制度意义在于“学术自由”的保障，从而维护大学作为社会“智慧中心”的地位，那么，大学能否完全拒绝来自国家权力的管制，独享学术及其相关规则的创制权呢？换言之，这是不是意味着大学就成为了法律上的“租界”，从而享有了“治外法权”呢？答案是否定的，任何形式的自治都不可能是绝对的，正如没有绝对的权利和自由一样。其实，大学自治不仅受到宪法基本权利体系的内在制约，同时也在一定层面上接受来自于国家的指导与监督，只是以不损害学术自由度为边界。国家对大学自治的监督首先并主要表现为国家立法权的拓展与介入，国家权力与大学自主权之间的冲突，也主要表现在二者对“立法权”的“争夺”。就大学自治而言，完全排斥法律保留原则的适用是违背现在法治原理的，尽管绝大多数大学事务都应该是自治行政保留规制，但有限的法律保留亦有其存在的正当性。有限“法律保留”的必要性主要表现在以下几个方面：

　　（一）“福利法治国”的深刻影响[①]

　　随着“福利法治国”的到来，在以下因素的综合作用下，国家立法权开始悄然介入大学事务，从而有限度的冲破了大学自治不受“法律保留原则”拘束的理论壁垒：其一，为了弥合“知识性贫困”带来的“经济性”贫富差距，对“最少受惠者”而言，教育机会的平等供给就显得尤为迫切和重要。于是，国家透过立法开始检视并干预大学特别是公立大学的入学政策；其二，在国民经济持续增长的激励下，国家特别注重相关产业科研水平的提高和专业技术人才的培养，而在对高等教育无“管辖权”的背景下，国家往往通过“隐性途径”即以配套拨款和财政投入为“诱饵”，顺势加强对大学事务的调控能力。正如一位美国学者在论及该种情况时所指的那样：“联邦对大学资助的诸多影响接踵而来，而且这些影响是巨大的，它们以微妙的、缓慢积累的和彬彬有礼的方式使得自己显得愈加有力。”[9]三，基于消除种族和阶层差异的考虑，国家往往借助“福利立法”对处于经济弱势的大学生进行有倾向性的社会救济和“转移支付”，从而间接地提升其在大学里的“渗透力”和“控制力”。

　　其实，大学自治不受法律保留原则拘束的理论，早已在上述因素的影响下，被现代各国大学法治实践所修正。早在战后初期，德国公法学者乌勒（Ule），就提出了“基础关系”和“管理关系”二分的学说，并认为“基础关系”皆属法律保留的范围，针对“基础关系”所作出的行为是可诉的行政行为。[10]  1972年德国联邦宪法法院通过司法判例确立了“重要性理论”，强调无论是“基础关系”还是“管理关系”，只要涉及公民宪法基本权利等重要事项，均适用于法律保留原则，这一理论比乌勒的理论有了更大的进步。[11]

　　（二）“制度性保障”理论的逻辑必然

　　最早明文提及“制度性保障”者，首推德国公法学者沃尔夫（Martin  Wolf），而史密特（Carl  Schmitt）则是将其体系化的第一人。[12]随着《魏玛宪法》将基本权利体系由“自由权”向“社会权”的拓展与完善，人们逐渐意识到，基本权利既是公民的“主观权利”，又是一“客观价值”秩序体系，[13]基本权利所包含的价值与精神若不予以具体化和制度化，其自身就无法得到有效的行使和保障。因此，从本源上讲，所谓的“制度性保障”乃是为了强化基本权利之规范效力，从而加诸国家的一项立法责任。但是，这是否意味着对此国家立法就有了毫无限制的制度形成的自由空间呢？对一些历史上早已形成的、与基本权利有关的传统制度——如财产权制度、“一夫一妻”制、地方自治制度和大学自治制度等——代议机关的立法型塑力和自由裁量的边界又如何确定呢？立法是否有权脱离基本权利的价值指引废止这些自发生成的制度呢？在此意义下，“制度性保障”理论发生了功能性转向，即强调“制度性保障”的实质并不是制度的“现状保障”，而是制度的“本质内涵保障”。[14]换言之，国家可以根据立法对这些制度的周边部分进行界定和变更，但不可侵害其核心部分，进而掏空制度所承载的“自由”的原始内涵。可见，“制度性保障”的宪法理论主要是针对立法者，以保障因自由而设立的特定制度的不可废弃性来限制立法权的恣意裁量，从而守护公民的基本权利。

　　学术自由是一项“制度性自由”或曰“作为制度的基本权利”，这里的“制度”就是大学自治。作为“学术自由”的制度性保障，大学自治天然地否定了国家立法的任意干预，但从另一个层面观之，“制度性”本身不正暗含着对国家立法权有限规制大学事务正当性的一种肯认吗？否则的话，对“制度”又做何解释呢？可见，“由于大学自治是以一种制度的存在而得到保障的，为此在不完全否认或取消这种制度或对这种制度的本质内容进行制约的前提下，并不妨碍国家权力在合宪的范围内对大学自治的具体内容进行合理的界定。”[15]正如有学者所言：“大学自治直接受宪法保障，非谓凡属学术事项即全然任诸大学自行斟酌决定，而不得有任何的法律规范，特别是所谓学术自由的‘制度性保障’，实寓有立法者对大学制度享有一定形成空间的旨趣。”[16]

　　（三）基本权利“内在制约法”使然

　　赋予大学规则创制权，是以肯认“学术自由”这一基本权利所承载的社会价值的弥足珍贵为预设前提的。然而，一方面，任何“个人不可绝世而独立”，个人无疑和社会有着“连带关系”。[17]一个即使宪法文本并未予以明确限制的基本权利如学术自由，其仍须受到立法者为社会共同生活所为立法的限制，受到“社会关联性”和“社会拘束性”的制约。换言之，任何基本权利及其行使都是有边界的，而法律也只有法律才有“边界”的勘定权。另一方面，宪法的“人权法案”具有“整体性”特征，是一个客观的“整体价值秩序体系”，要实现人权保障的根本功能，宪法首先要满足各个基本权利间的逻辑周延与价值和谐，这就要求任何权利和自由必须受到宪法基本权利体系的内在制约。如不能以牺牲“婚姻自由”这一基本权利和宪法制度，来成就“自由”的“学术”，也不能以提升学术品质的名义剥夺大学生的表现自由。也正是从这个意义上讲，“学生不满30岁而擅自结婚者应予退学”的“校规”条款就违背了法律保留原则，[②]因为它无权对“婚姻自由”这一宪法权利进行剥夺；而以在操场、公寓楼等处搂抱违反了“校规”中“行为不文明”条款，就动辄开除学生的做法，又与学生的“表达自由”发生了冲突，似有违宪之虞。[18]

　　同时，作出大学自治适用“有限的法律保留”的理论判断，还导源于对“法律保留原则”的如下发展脉络的历史认同：古典的法律保留实质上就是“侵犯保留”，即涉及人权规定的法律，只是限制人权的法律。随着“法律功能多元化”理论的兴起，人们逐渐认识到，法律除了限制人权的原始功能外，还具有“形成人权”和“界定人权”的作用，即通过法律可以将宪法上人权的原则性规定予以明确化、具体化和细则化，从而形成特定人权的“基本内涵”。[19]与此相适应，“法律保留原则”亦被赋予了丰富的时代内涵，“法律保留”不再只是侵权性和限权性的原则，还是“赋权性”和“形成性”的原则，它发挥着人权内容的填补与充实、人权实践的程序化和可操作化的作用。换言之，现代社会实现了从“干预保留理论”到“全部保留理论”的功能性更张与转型。从这个意义上，大学自由排斥的是法律保留侵权性的一方面，而对其形成功能和确认作用则持宽容和接纳的态度。

　　（四）高等教育一体化和标准化的内在要求

　　大学自治型态的维护，不但有利于学术自由的保障，而且在市场压力的激励下亦会促成多元化的办学特色，从而在有序的竞争中实现教育质量的整体优化与提升。但大学自治也是一把双刃剑，过分地依赖和盲目地信任自治的力量，无异于将高等教育完全推向“市场”，这势必会在“市场灵活”中滋生诸多弊端。如在利益驱使下，近几年我国高校为学位需求者“量体裁衣”，创造了名目繁多的录取形式——“免试推荐”、“补充录取”、“同步进修”、“预科跟读”以及“同等学历申请”，等等。各大学还纷纷举办各种形式的“函授班”、“长短线自考班”和“研究生课程班”等，帮助学位需求者达到相应学历，办班收入则由院系和大学分成。[20]  2003年仅接受审计的18所高校就“收取未经批准的进修费、MBA学费等64427万元，国家明令禁止的费用6010万元，自行设立辅修费、旁听费等7351万元，超标准、超范围收取的学费、住宿费等5219万元，强制收取服务性、代办性费用3284万元，重修费、专升本学费等554万元，共计8.68亿元，比上年增加32%，占当年全部收费的14.5%”。[21]而与此同时，教师和学生的学术不端行为却频频曝光，不绝于耳。这与其说是教育质量的下滑和学术精神的悖反，毋宁是教育公平最基本底线的坍塌。

　　更为重要的是，完全不受约束的大学自治还会带来封闭性和狭隘性，形成“专业壁垒”和职业惰性，扼杀学术的创造力和先进性。早在中世纪，大学是作为学术行会的形式出现的，行会间的恶性竞争，导致了学术垄断和“学阀学霸”的产生，从而窒息了学术的活力，抑制了思想的进步。也正因为如此，在19世纪，英国和美国不得不通过国家立法干预大学自治，让新兴的学科进入课堂。因为这些课程尽管与人类整体利益休戚相关，学阀们却顽固地将其拒之门外。

　　可见，国家立法不是可不可以涉足大学事务，而是介入的限度和范围问题，正如有学者所言：“传统的高等教育自治现在不是，也许从来都不是绝对的”。[22]就大学课程而言，各大学依据其办学理念自主设计课程体系固然有助专业特色的形成，但不可否认，亦会产生如下弊端：其一，拘泥于既有师资，不可避免地会出现“因人设课”的情况；其二，若各校开设课程过于泛滥，基本课程差异性过大，也会缺乏专业重心，造成知识的结构性失衡。这一切都会给大学生的学习权造成不利影响，因为，在大学课程最基本的共同性缺失的前提下，将极大的抑制学生的跨校选课权和转学权的自由行使。[23]总之，基于高等教育一体化和标准化的考虑，要维系一个基本的教育公平和学术底线，适当的法律保留是有必要的。

　　二、“有限法律保留”的边界

　　（一）“有限法律保留”的整体定位

　　宪法之所以保障大学自治，是希望藉由学术社团的共同自主决定，使有限的学术资源得到最有效的配置，以便在自由宽松的环境中实现真理的探寻与追求。然而，这也不是说学术自由权就可以完全不受制衡的恣意行使，在法治国家的背景下，国家立法权基于“公务分权”理论的内在要求有适当介入大学自治事务的必要性，只是由于真理的追求当然包括了国家存在及其运行的“真理”在内，国家立法权本身就是学术自由研究和讨论的对象，因此，无法对其规制的意图和效果期待过深，大学自治必须优先于法律保留适用，如此方能确保大学制度存在目的和意义的顺利实现。

　　可见，大学自治权特别是“校规”创制权与国家立法权之间呈现一种微妙的互动关系。申言之，“立法机关一方面得透过法律的制定，使自治立法权受到一定程度的限缩，惟基于宪法保障大学自治的精神，立法机关不得以高密度的法律规范，巨细靡遗地将所有大学事项予以规范，以致过度介入大学的自治领域，甚至掏空大学的自治立法权。亦即，立法者应将大学事务的‘核心领域’保留给大学自行决定；另方面，国家立法机关又不得完全将所有事项要由大学订定，卸却立法的职责，其至少应设定‘构成地位（身份）的基本规范’。总之，与学术事项的核心领域越接近的事项，立法者的形成与规范的空间越小，反之则越大。”[24]问题的关键是，何为“学术事项的核心领域”呢？这个核心领域不确定，规范程度递减的“辐射带”就难以形成。笔者以为，既然大学自治滥觞于学术的自主性，那么，凡举研究、教学和学习的内容、方式的选择、确定与评价，就是自治的核心领域，一般不容非学术力量的染指与干涉。具体而言，包括研究内容、教学计划、学习方法、成绩评定、学位授予、考试规则以及毕业条件，等等。[25]有学者把这类事项的特征称之谓“事务本质上固有的自主规律性”，并指出：“教学科目及活动的安排、生活教育的辅导与成绩考查的办理等规定都须从教育学的专业知识考虑出发，根本非外行的立法者有能力置喙。此时立法者即应给予专家充分的授权，以尊重教育的自主规律性，其所能以法律规定的亦仅止于原则性、方针性的指示而已。”[26]

　　通过上述分析不难看出，所谓“学术核心事项”，从权利属性的角度观之，实质上就是“学术自由权”所涵盖的事项，即传统古典宪法学基本权利理论所指的学术权利的内涵与范围。由于学术自由权是“学术社会权”得以存在和发展的前提与基础，也是一切大学相关理论与制度形成的“精神之核”和“价值之源”，故此，学术自由相关事项只在与基本权利相互间价值冲突调处的意义上，才有法律保留适用的有限空间。至于学术社会权，既然主要涉及大学与国家之间的“外部关系”，相比之下，国家立法权自然就有了更多的调控和规范的裁量余地。以美国为例，联邦政府通过的教育法案几乎都是与学术社会权有关的财政投入问题，希冀以此间接的影响大学学术研究的方向和专业设置的结构，以便为当时的社会经济发展服务。如1787年的《西北土地法》，意在以土地划拨的方式支持和影响公立高等教育的发展，这也是美国“赠地学院”建立的开端；1862年国会通过《摩雷尔法案》（Morril  Act）规定，每州有上下议员各一人出席国会者，联邦政府拨地3万英亩建立农学院和工学院；1887年通过的《哈奇法案》首次规定，联邦政府可不通过所在州直接向“赠地学院”提供财政资助，用于学校开办农业实验站，支持农业科学研究及其成果的传播与推广；为了培养熟练工人、促进职业教育的发展，1917年美国国会颁布了《史密斯—休士法》；在前苏联科技竞争的压力下，1958年又制定了《国防教育法》，把教育经费提高到国家财政预算的14%，要求加强自然科学、数学及现代外国语三类学科的教学，并确定向研究生发放奖学金和贷款，鼓励他们充实高等学校师资队伍，提高教育教学质量；1963年通过《高等教育设施法》，其中规定向自然科学、数学、现代外国语以及工程学等学科提供专项资助和贷款；同年通过的《卫生专业教育援助法》，则规定对攻读卫生专业的学生提供资助和贷款，并投资兴建或改善卫生专业教学科研设施；1965年国会制定并通过了《高等教育法》，对高等教育进行全新的调整，加强了全面财政资助，增加了对各种经济学科与管理学科的重点扶持。[③]该法共8编41章，看似内容繁多，但都是围绕“资助”问题展开的，而且用了多达300多页和25万多个词来表述其规定。[27]综上可见，美国高等教育立法主要是“资助法案”或“拨款法案”，至于每笔财政资金在校内如何分配与具体适用则属大学自治事项，政府无权过问。也正是由于联邦政府甘心情愿地遵守着“把钱放下，什么也别问地走吧”的教育原则，[28]美国大学的“牧歌时代”才得以发生和延续。

　　大学成员具有身份角色的双重性特征，学术自由权主体既是大学成员又是国家公民，当作为公民时其所享有的与学术自由无直接关联的其他基本权利，不属于大学自治立法规范的范围，大学当局对这些基本权利的限制，必须有法律的明文规定始得为之。换言之，根据“重要性理论”，涉及公民基本权利事项，有完全意义上法律保留原则的适用。

　　另外，属于“学术核心领域”范围内的大学自治事项即“学术自由权事项”，原则上不适用法律保留原则，即便在特殊情况下，因应高等教育公平化和学术标准统一的要求，有国家立法介入的内在必要，也只能是“国会保留”即“加强型”或“禁止授权型”的法律保留，限制立法者不受拘束的授权自由，课予其就法律保留范围的学术事项，无论如何必须亲自以法律规定的义务，不得委由行政机关决定。[29]因为，一旦行政机关有了过大的立法权限，就有变行政指导为行政强制的高度盖然性，从而打破大学和教育行政机关间应有的权力平衡。大量教育行政规章的存在，也正是中国大陆大学自主权不张的重要病灶。就学术社会权相关的自治事项而言，由于国家立法的规范密度相应加强，对其适用一般意义上的法律保留即为已足。在严格的条件限制和极为有限的范围内，可以由代议机关授权行政机关制定实施细则性的规范，前提是必须遵守“授权明确性原则”和“再授权禁止原则”。

　　总之，国家立法虽被禁止涉足学术领域中的专业性、技术性、具体性和细节性的问题和事务，但并不排除国家就大学的整体架构、运作方式，设立基准等做原则性和制度性的“框架立法”，“亦即国家对大学自治之立法规范宜仅就大学学术运作之重要事项扮演框架立法之角色，如对大学之目的、任务、大学主体性及基本权利限制作最低条件规范。”[30]这样，在一个理想的状态下，一国大学法制会呈现如下景象：全国有一部完善的大学基本法，各大学根据自己的价值取向和办学理念制订出特色各异、宽严不一的自治规章，同时，在最高教育行政主管机关指导下成立的全国“校长联合会”、“大学协会”和“大学生联合会”，以及其他“学术性专业协会”如“法学会”等又出台种类繁多的行业或职业自治规章，从而在一定学术伦理规则和学术道德规范的要求下，保证学术活动的良性和持续发展。

　　（二）一种学习权视角的解读[④]

　　通过上一节的分析，我们可以就校规创制和法律保留之间的关系（如图表1所示）得出如下阶段性的结论：一是“校规”是大学法制的主体，国家的高等教育立法仅是原则性、方向性和宏观性的“框架式立法”，处于补充和协助地位；二是，就高等教育立法而言，法律保留主要是传统“权力分立”意义上的“国会保留”，禁止代议机关动辄授权推卸立法责任，因为大学自治是“国家—社会”层面的“公务分权”，而不是简单的国家权力之间的职能划分；三是，“授权性立法”虽不被完全禁止，但有着有限适用范围和严格适用条件的约束，即只有在“学术社会权”领域才能证明有限授权立法的正当性。总之，大学事务上的法律保留是“有限的法律保留”，以防止国家立法权“特洛伊木马”式的“复制效应”。

　　注：A代表学术自由权核心领域，B代表学术社会权范围，C代表学术主体享有的其他宪法权利；

　　代表“校规 ”，    代表国家立法

　　就大学生学习权层面而言，学习自由权是整个权利体系的“中心”地带，关系着学习权有效行使的实质内容和正确方向，也是最接近“学术事项核心领域”的重要环节。那么，根据“重要性理论”，是不是就意味着这也是国家立法调整的关键所在呢？答案是否定的，正确的理解应该是：由于学习自由权与学术的自主决定和教育的专业判断紧密相关，对大学生和大学而言是如此“重要”，以至于必须保留给大学自主安排和决定，禁止包括国家立法权在内的非学术势力任意涉足和染指，而不是相反。故此，那种认为学习自由权是大学生学习权这一基本宪法权利的“灵魂”，所以应该由“法律予以保留规范”的观点是错误。对学习权的宪法保障是一种制度保障，仰赖于大学自治体制的完善，而不是由法律进行事无巨细的具体调整，况且立法者亦不具备专业判断和学术指导的能力。恰恰相反，学术性愈强的事务，愈应由学者们自主决定。但我们也必须清醒地认识到，学术领域也不是一块绝对的法律“禁区”。具体而言，选课权、听课权、课堂讨论参与权、科研参与权以及组织并参与学生社团的权利，由于与研究自由和讲学自由正相关，应由各大学根据自身情况和办学特点进行具体规范，原则上没有法律介入调整的余地，只是在修业年限、课程总体结构、学分总数以及研究伦理等方面，允许法律作方针性的最低标准规定，以防止大学为了追求经济利益和营私舞弊等而放松教育质量上的要求。当然，学生学术质量的优劣还仰赖人才市场的最终评判，法救济性仅是预防性的规定。而教育场所选择权和获得公正评鉴权都与基本的教育公平有着内在的紧密关联，前者涉及学费标准的厘定和大学招生自主权与学生择校自由权关系的调处等复杂因素，后者则隐含着国家学历学位制与大学学历学位制的政策选择问题。故此，法律保留的密度有了一定的提高，“校规”的规范力和调控力相应随之下降。听证和诉权都是大学生的程序性权利，听证权是宪法上“正当法律程序理论”的制度化与具体化，诉权则是公民一项不可或缺的基本人权。在我国“重实体、轻程序”的传统法文化背景下，大学“校规”中权利行使的程序设计成为了“微量元素”和“贵金属”，而诉权的保障性规定则长时期缺失，程序正义理念不张和救济机制长期“缺席”的结果，使“校规”成为了十足的“管理法”和“实体法”，有的还简单的成了纯粹的“处罚法”。“虽非所有的请求都会如愿以偿，耐心的听诉却能苏暖胸膛。”[31]笔者以为，国家立法应对大学生权利行使的程序进行刚性化和精细化的规定，即对此实行完全意义上的法律保留，并且大学规章只能在法律的基础上进行程序优化而不得限缩，只有这样才有利于人权的保障和冲突的化解，也只有在“程序正义”的精神指引下方能培育出大学的法治文化环境，并最终促生大学治理的良性机制。

　　与学习自由权事项不同，大学生的学习社会权是“福利国”背景下国家调控和给付功能增强的体现，容有法律保留原则适用范围一定程度的拓展和强化。正如有学者所言：“自由权利与社会基本权利在产生上之差异，在于自由权利是当然的存在，意即，无待法律创设，只要国家未限制，就当然的存在该自由权利。而社会基本权利则是必须依法律才可产生，亦即，并不能因为宪法的条文有所规定，即可由解释该条文之方式来产生该权利。”[32]不过，值得强调的是，其间法律规范的关键应是财政资金的宏观流向，以此间接的影响大学研究方向和教学重点的政策选择与调整，不能涉足校内资金的具体分配问题已如前述。可以说大学生学习社会权事项是“校规”和法律相互配合、共同合作的事项，只是二者规范的层面和侧重点不同罢了。大学生的“学习相关权”，究其实质是大学生在读期间所享有的其他宪法权利。根据“公民基本权利限制理论”，即便是法律也只能基于“公益”的考虑、在满足法定程序的前提下对其进行适当限制，而不能完全剥夺。故此，大学规章对此的政策裁量内容和方法应受到严格司法审查标准——“急迫且重大利益”标准（compelling  state  interests）[33]——的检验。具体和细致的限制条件则由国家立法设计，即基本权利事项适用完全法律保留原则。

　　总之，法律保留原则之于大学生学习权，是以学习自由权为起点呈现逐步加强的适用格局的。相应的，大学规章则以相反的向度强化着自己的规范密度。二者间的互补和合作关系处理得当，大学充满生机活力，学术繁荣发展；二者关系的紧张与不适，则会导致大学治理的失范与失序：或者出现大学官僚化和行政化从而丧失学术的应有价值，或者由于过于封闭而引发“学术专制”。

　　三、“校规”类型化规制的路径选择

　　既然在大学自治事务上有限的法律保留是必要的，那么，上引案例中涉案学校超出法律规定提高“学位授予标准”的立法行为是不是就因逾越了法律而无效呢？问题远非想象中的那样简单，是否违法应视不同类型“校规”创制的不同权力来源和属性而定，不能一概而论、仓促作答。

　　（一）“校规”性质的再认识

　　目前，我国学界和实务界的主流观点认为，大学的“校规”是国家法律、法规和规章的延伸和细化，是“国家法”的有机组成部分。其基本逻辑推理是：根据我国行政法学上通说的“行政主体”理论，[⑤]行政主体分为“行政机关”和“法律、法规授权组织”两类，大学既然不是行政机关，那么就应该划归“法律、法规授权组织”，即大学不是“职权类行政主体”而是“授权类行政主体”，故此，大学所享有的包括“校规”创制在内的权力就都源自国家立法的授予。“授权理论”也是目前人民法院判断和确定大学行政诉讼被告资格的决定性依据。在1998年“田永诉北京科技大学”一案中，北京市海淀区人民法院就认为：“在我国目前的情况下，某些事业单位、社会团体、虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。”[34]

　　可见，无论是在学术界还是司法界，“授权理论”已成为判断大学行为的“经典性”论断。问题的关键是，这一“经典性”理论的言说模式真的能够准确把握高等教育的本质特征和内在规律并成功解释所有大学事务吗？显然，答案是否定的。就我国教育立法实践而言，《教育法》仅用第28条一个条款，就“一揽子”地明确“授予”学校及其他教育机构8项职权，并且还在该条第9项采用了“法律、法规规定的其他权利”这样极具弹性的“兜底条款”立法例。[⑥]而我国《高等教育法》却在第32—38条短短7个条款中确认了大学几乎所有的“自主”权限。[⑦]从“授权理论”层面观之，这种高度概括性立法模式不正是对“授权明确性”原理的理论背叛吗？“授权明确性原则”告诉我们，特定事项尽管属于代议机关的立法管辖范围，但其可以在明确了立法目的、内容和范围的前提下将该项立法授予相应行政主体行使。上述教育法律没有满足授权立法的最基本要件，显然是无效授权，如果是这样的话，长期以来我国大学的运行不就成为了“无源之水”、“无本之木了”吗？更何况，按照当下我国的行政立法体系，行政规章的制定主体是法律明确的特定的行政机关，此间并不包括大学在内，那么，大学所订定的“校规”至多也只能属于“其他规范性文件”的范畴，“其他规范性文件”怎么有权规定剥夺学习机会、实施财产罚没和限制公民其他宪法权利呢？导致如是困境究竟是存在纯粹立法技术缺陷，还是高等教育的本质规律使然呢？“授权理论”难以自圆其说。

　　当然，上述结果的发生有立法技术低劣因素的成份存在，但是，更多还是“授权理论”解释力和实践力的贫乏。“授权理论”试图以“一切权力来源于国家”这种单一视角来解读大学行为的性质，忽视了大学行为的特殊性、复杂性和多元性。故此，应该挣脱“授权”的思维定势和理论窠臼，以“自治理论”取而代之，才能使问题朝向它应有的方向发展。正如有学者所言：“必须严肃思索的问题是，‘法律’与‘法规命令’（授权命令）之间关连性的思维推论方式，是否能完全套用在大学所订定的‘学则’上，盖大学订定‘学则’，以规范学校内部的学术事务，系本于宪法所保障的自治权，属于具有‘自我目的’之规范（自律规范），与行政机关为行使所赋予的行政权即而订定的行政命令，有其本质上的差异。”故此，在探究校规的“合宪性及其法源基础时，似应跳脱传统‘立法权’与‘行政权’的思维框架，而改从‘立法权’与‘自治权’的关系，来看待法律保留问题。”[35]

　　依照“自治理论”，大学的自主权理应是社会公权力之一种，属于社会自治权的范畴，大学规章即“校规”不是狭义的“行政规章”而是自治规章。所谓“自治规章”是由自治公法人根据自己本来就享有的自治权制定颁布的，用以调整其内部事务的法规范。它的制定一般不需要法律的授权，也不只是为了执行法律，而是自治团体内部自律性的规则。“根据自治权的自治规章，建立于经过法律规范的自治行政的政治理想。因此，自治权既是原始的也是独立的法律源泉。……它（自治规章）属于行政的组织和作用，但是它所体现的是自主和不依附于国家的政治决定能力。”[36]  “大学规章”是日本宪法学者美浓部达吉所谓的“国内小社会的法”。[37]根据德国联邦宪法法院的观点，赋予大学规章自治的意义在于，“动员社会力量，相应的社会团体去规范有关的事务。这些事务与他们密切相关，他们可以在他们熟悉的领域对这些事务给予内行的评价，使他们负起特别的责任，借此缩短规范制订者和接受人之间的距离。”[38]

　　可见，大学规章的创制权不是来源于国家的授权，而是“国家—社会”二元分立宪政框架下自治原理的体现。故此，走出国家权力“自上而下”单向配置的传统理论桎梏，实现公共权力“自上而下”和“自下而上”的双向互动关系的良性发展，不仅有利于扫除制约我国“行政主体多元化”发展的“瓶颈”，而且可以为目前高等教育体制改革过程中复杂矛盾的化解提供强大的理论支持。

　　（二）“校规”的分类规制

　　大学是一个国家中的“部分社会”，它包含着相互关联的多重法律关系，需要规范的事项亦错综复杂。这样，就使“校规”呈现“授益”和“损益”交叉并存的多面孔，其与国家立法之间的关系也依此变得更加扑朔迷离，难于分辨。

　　从宏观的层面来讲，根据与学术关系的疏密程度，我们可以将大学事项粗略地分为“学术性事务”和“学术相关事务”即“行政性事务两大类”——当然，这种划分只是理论分析的便宜之计，实践中存在着大量介于学术和行政之间的模糊事项即“灰色地带”。“学术性事务”是指与研究、教学和学习直接相关的事项，如研究计划的拟订，教学活动的开展，学生成绩的评量等等，诸如此类；而所谓的“行政性事务”虽然与学术活动没有直接牵连，但由于其服务和依从于学术，该类事务处理的好坏却间接地影响着学术的“质”和“量”，比如校园秩序的维护、宿舍管理规则的执行，学校卫生的打扫、防火防盗设施的整备、体育器材的保管，等等。与此相对，大学规章即“校规”亦可分为“学术性规则”——包括科研规则、考试规则、教学规则、招生规则、选课规则、实验守则、学位授予规则等——和“行政性规则”——包括校园维护规则、住宿管理规则、学费征收规则、行为规范规则等。“学术性规则”规制的是学术“固有作用领域中的事务”，是大学所有“校规”的核心；而“行政性规则”存在的意义在于满足学术活动顺利展开所必需的良好外部环境和充分的物质条件，二者相互补充，缺一不可。

　　1.学术性规则

　　学术性规则制定权来源于大学的自主（independence）和自律（self-control），是大学这一自治体共同意思的表达和民主化自我管理的结果。也正因为“学术性规则”是大学基于学术的自主性和专业性所享有的固有的规则创制权，所以我们又可称之为“原始性自治立法”。“学术性规则”担当着守护学术品质的神圣职责，对外它抗拒着国家立法权的过度“抢滩”，对内则强化着学术自由主体的自我管理、自我克制的意愿与能力，防止学术道德的沦丧和教育质量的滑坡。胡适先生早就体察到了学术自律的重要性，他说“来学的多数是为熬资格，不是为大学问而来。因为要的是资格，所以只要学校肯给文凭便有学生。因为要的是资格，所以教员越不负责任，越受欢迎，而严格负责的训练管理往往反可以引起风潮；学问是可以牺牲的，资格和文凭是不可以牺牲的。”[39]故此，笔者以为，为了维护一定的学术品质和教育水准，防止学术的惰性化、利益化和庸俗化，在遵循民主程序和法治原则并广泛听取意见的情况下，国家立法权可以设立学术活动必须遵守的“国标”，不过，国家立法所设定的标准是仅具统一性要求的“最低规范条件”，各大学依自己的学术传统和办学理念在制定“学术性规则”时做出更加严格的学术要求，应属大学自治的权限范围，前提是这种超出法律规定的更加严格的自治规范必须至少是：（1）合乎比例原则；（2）以学术本质为依归；（3）自治规章在学生入学以前已公布于众为大家所知晓；（4）遵循信赖保护原则，不能朝令夕改，随意加减标准；（5）规则不能溯及既往，特别是对利害关系人可能带来重大不利影响的罚则。

　　2003年7月，我国台湾“司法院大法官会议”释字第563号解释就表达了类似的观点。该号解释的涉案事实是：根据台湾“学位授予法”第6条第1项规定，硕士学位的授予应于研究生“完成硕士学位应修课程，提出论文，经硕士学位考试委员会考试通过”后，始得为之。而“国立政治大学”订定的“研究生学位考试要点”则规定，各系、所得自行订立硕士班研究生于提出论文前先行通过资格考试。于是，该校民族学系据此制定了该系硕士候选人资格考试要点并规定，民族学系硕士生毕业条件在“法律”规定的基础上，增加了“资格考试”的额外要求，学生即便提交了毕业论文，如两次考试机会均未通过，不但不能毕业，而且还要予以退学处理。那么，“国立政治大学”上述自治规章的规定是否因逾越了“法律”标准，进而违背了“宪法”有关大学自治的精神呢？对此，“大法官会议”于释字第563号解释中明确表示：“学位授予法”第6条第1项之规定，“乃‘国家’本于对大学之监督所为学位授予之基本规定。”“大学自治既受‘宪法’制度性保障，则大学为确保学位之授予具备一定之水准，自得于合理及必要之范围内，订定有关取得学位之资格条件。”“国立政治大学及其民族学系此项资格考试之订定，未逾越大学自治之范畴。”同时，“为维持学术品质，健全学生人格发展，大学有考核学生学业与品行之权责，其依规定程序订定有关章则，使成绩未符一定标准或品行有重大偏差之学生予以退学处分，亦属大学自治之范畴，‘立法机关’对有关‘全国性’之大学教育事项，因得制定‘法律’予以适度之规范，惟大学于合理范围内仍享有自主权。”[40]

　　法律设立的学术底线是“国标”，强调的是对学术“共性”的规范，而各大学在法律基础上，依比例合理追加的学术标准，显示的则是对学术“个性”的追求。只有在维护“共性”前提下允许“个性”化诉求，才能真正实现学术的繁荣与多元发展。正是因为大学自治事项“以低密度法律保留最为要适”，并且，法律的规定也仅是学术最低程度的统一性要求。所以，笔者以为，大学学术性规章首先应该是违宪性审查的问题，而非违法（律）性审查。不少学者动辄将我国目前高等教育中的乱象归咎于国家教育立法的数量太少，实是对大学自治精神“微言”与“大义”的误读！

　　2.行政性规则

　　“行政性规则”具有“自治性”和“授权性”两个显著特点。一方面，尽管相对于学术性规则这一“原始自治立法”，行政性规则仅有工具和手段价值，意在通过良好氛围的营造保证学术活动的顺利开展。但是，为了防止国家立法籍由行政事务干预和影响学术，大学必须对其设施有经营管理权，对其内部秩序享有自主维护职责，即大学享有校园和学生管理的自主权，也就是德、日等国所谓的大学校长的“家宅权”。[41]  “家宅权”或称“校园秩序管理自治权”，是指由于学术自由保障之故，将维护大学校园内部安全和秩序交由大学的管理部门自行负责，以免除国家权力的不当介入。据此大学有权制定自己的管理规范和行使相对独立的“警察权”，国家在校园内行使警察权，须得到大学校长的同意始得为之。因为，只有最熟悉大学精神的大学校长，才能在学术自由和犯罪侦查利益取舍之间做出相对准确的衡量与判断。[42]可见，大学校园的秩序维护与宗教场所的自我管理有着高度的相似性。从这个意义上讲，行政性规则首先具有“自治性”特征。

　　另一方面，大学“家宅权”实质上就是校内秩序的“维护权”，若是一般的打架斗殴，扰乱课堂，品行不端，有伤风化等行为，学校通过教育和惩戒等纪律措施似可平息，如果涉及施暴、强奸、吸毒、贩毒、投毒以及纵火等严重危害校园正常秩序的重大违法和犯罪事件发生，就存在一个大学“秩序维护权”与国家权力特别是警察权之间如何配合与衔接的棘手问题。大学并非“国中之国”，大学自治也并不意味着大学享有“治外法权”，当校园发生重大违法和犯罪行为时，为了维护公共安全与秩序，容许警察进驻大学进行必要的预防和查证活动，亦是法治的必然要求。不过，此间不也会有假刑事搜查之名实施损及大学自主权行为，从而使学术自由萎缩的情势发生吗？我国台湾“成大MP3搜索案”所暴露出的问题证明了这种担忧的合理性。[⑧]故此，比较恰当的处理方法是，当大学仰赖自身的力量不可能维持其内部秩序时，基于大学的要求和同意国家始得发动警察权。[43]同时，大学秩序维护权的行使大多与大学生等大学成员作为公民的基本宪法权利有着内在的关联，因此，秩序维护权以保障正常研究、教学和学习等学术活动顺利进行为己足，不得以此恣意干扰和限制甚至剥夺大学成员的其他基本权利。换言之，在对内关系上，基于法治统一和人权平等保护的宪政理念，大学秩序维护权和惩治权的行使，必须纳入国家的整体法律体系进行衡量，不得逾越法律的“上限”自由裁量。在此，行政性规则与学术性规则存在显著的差异，后者在遵循比例原则的前提下可以适当的提高学术标准、超越法律规定的“最低要求”，而前者必须在法律规定的幅度和范围内行使自主权。申言之，对学术性规则而言法律是“最低标准”，而对行政性规则而言法律规定则是“最高准则”。从这个层面上讲，行政性规则又有“授权性”的特征。这里所谓的“授权性”不是说行政性规则创制的权力来源于国家的“授予”，而意在表达其与国家立法在规制机理上的同质性和一致性、在内在逻辑上的整体性和连续性。如果上述分析不谬，相较于学术性规则的“原始性自治立法”定位，我们可以将行政性规则命名为“授权性自治立法”。

　　既然校园管理和教学秩序的维护主要由大学自己承担，属大学自治不可或缺的有机单元，那么，赋予行政性规则相当的裁罚创制自主空间实属必要与当然。这就要求国家在立法时必须给大学自治留下足够的立法余地和裁量自由，不能用国家立法完全取代和“淹没”自治立法，以国家行政吞噬和掩盖自治行政，从而消释国家与社会之间的应有界限。可是，反观我国法治实践，由于深受“一元法制”观念的影响，一方面，大学行政性规则的创制权往往被国家立法压缩为零；另一方面，秩序维护的迫切现实需要，又使得各大学不得不“违背”法律制定“逾越性”的自治规章，从而导致了大学法治治理过程中的种种尴尬与“两难”困境。如《××大学学生违纪处罚条例附则》中规定：“践踏草坪、损坏花木者处以10元至50元罚款；在学校建筑物的墙壁和桌椅等设施上乱写乱画者，处以10元罚款。”又如《××大学入馆规则》中规定：“在图书馆内随地吐痰者，罚款5元”。再如《××大学计算机机房管理制度》第6条规定：“不按规定换鞋进入机房者罚款5元；在机房内抽烟者罚款10－50元，吃零食者罚款5元，乱吐痰、乱扔垃圾、纸屑者罚款5元；故意设置保留口令、修改系统参数或故意带进病毒者罚款20－50元。”从性质上讲，上述规定都是行政性规定，根据大学自治的原理，大学有权作出相应规定自不待言。因为就学术事项而言，“大学的权威是道德上的而不是行政上的，这些机构不能靠武力来统治，事实上他们除了在迫不得已时以开除威胁之外，没有什么别的权威。”[44]  “智慧王国里，力量是无能的。”[45]但是，行政事务规制却必须具有一定的强制性和压迫性，“没有强制力的法律规范是一种自我矛盾，好比不燃烧的火，不发光的灯。”[46]可不无矛盾的是，上述大学的规定，却“违反”了《中华人民共和国治安管理处罚法》和《中华人民共和国行政处罚法》等法律的相关规定。根据我国《行政处罚法》第14条规定，除了法律、法规和行政规章外，“其他规范性文件不得设定行政处罚”。我国《立法法》所指的法律、法规和规章都是有着特定内涵的，大学自治规章只能纳入“其他规范性文件”的范畴，然而“其他规范性文件”却没有处罚设定权。而按照《治安管理处罚法》的条文逻辑和立法精神，上述规定所涉事项都与公共秩序有关，其执法主体应该是法定的公安机关。这样，大学不但作出上述规定是违法的，而且对上述规定的执行因主体不适格亦是法律禁止的。如此大学何以自主和自律呢？

　　无独有偶，《中华人民共和国律师法》第40条第2款虽做出了“律师协会按照章程对律师给予奖励或者给予处分”的自治分权规定，但根据2002年5月修订的《中华全国律师协会章程》第30条的规定，“律协”享有的最严厉的处分措施，也只是类似于大学开除“学籍”一样的“取消会员资格”。主管行政机关对自治社团自主权的“压缩”可见一斑。值得强调的是，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》和《中华人民共和国城市居民委员会组织法》的立法宗旨，“两委”是乡村内和居民区内公共事务管理的自治组织，然而，法律并没有赋予“两委”“干部”如“村主任”“地方公务员”的身份，也没有肯认“村规民约”以广义法律的地位，更是完全剥夺了“两委”有限的征税权和处罚权。这样，“两委”不仅在辖区秩序管理方面因措施的“软化”处处“碰壁”，而且经济上的拮据还致使部分地区不少数量“两委”钻“殡葬”改革的漏洞，靠“发死人财”的方式维持机构的日常运转。

　　上述所有问题的症结，无不在于国家立法权和自治立法权配置上的错位与失衡。有立法权执行权的国家机关，没有落实法律的现实环境和可能性，而作为真正利害关系人的自治主体，却又因没有适当的创制余地和规制空间而只能“望洋兴叹”，进而造成自治领域内法律关系扭曲变形、矛盾四起、纠纷不断、乱象环生。因此，与其说是大学行政性规则因违法而无效，毋宁是国家立法没有兼顾自治分权而违宪。笔者以为，打破“国家单一权力”观，逐步确立“国家—社会”二元权力观，并实现国家权力和自治权力的合理分离与对接，赋予自治主体社会秩序的更大形成和塑造空间，是问题得以解决的不二法门。

　　（三）  案例分析与前瞻

　　行文至此，问题的探讨可以回到开始例举的两个案例上来。通过上文分析我们不难发现，涉案的两个大学“校规”从属性上都是“学术性规则”，既然是学术性规则就容许大学有更大的自由裁量权，即在法律所设计的“国标”的基础上适当提高学术标准、加大毕业或学位授予的难度。可见，涉案“校规”符合“法律保留原则”的适用条件，没有因缺失“形式阻却事由”而违宪。那么，是不是意味着两个“校规”就一定存在“实质阻却违宪事由”呢？[⑨]这还要经过“比例原则”的检测，方能定论。比例原则是德国首创的一项宪法原则，意指法律在干预人民的基本权利时，其干预的目的必须正当，干预的方式与范围不得逾越必要的限度，其包括以下三层内涵：（1）妥当性原则，即行为的作出必须有利于正当目的达成；（2）必要性规则，即达成上述正当目的所选择的手段必须对公民基本权利的损害最小；（3）比例性规则，即基本权利限制所实现的公益应大于因此而牺牲的“私利”，从而使各“法益”间处于均衡状态。[47]

　　就“案例1”而言，在全球一体化程度日益加深的今天，作为后发国家要实现自己的民族复兴，就必须与国际接轨，学习发达国家的宪政文明和先进科技。在此背景下，大学生具备一定水准的外语写作和交流能力是时代发展的必然要求，也是应该着力培养的基本人文素养。从这个角度而言，涉案大学为了提升自己的学术竞争力、塑造自己的品牌，做出学位与“四级”挂钩的规定，合乎目的正当的妥当性原则要求。同时，衡诸学术自由整体维护和教学质量全面提高与个别学生学习权保障在宪法价值体系中的序位关系，我们不难发现前者更符合社会公益的要求，因此，做出如此“挂钩”规定也不违背“比例性规则”。但是，为什么必须通过英语“四级”考试呢？通过一定等级的法语、德语等语种的国家考试就不利于学术发展和品质保持吗？此其一。其二，学位是对学生专业学术水平的评价，更是对学生未来研究和工作能力的认证，若是外语学习与专业学术能力培养直接相关，如“国贸”、“经济”、“物理”等专业，“挂钩”的规定还无可厚非。但如果是古汉语语言文学专业和中国古代史专业特别是“先秦史”方向的学生，仍然以通过英语四级考试作为毕业条件就未免过于牵强。[⑩]其三，涉案“校规”的立法目的无非是通过把好“出口关”，防止不合格人才产品流入市场。不过，一次考试就终身取消获得正式学历认定的机会，也无法证明该种手段的妥适性和必要性。天津财经学院做法值得借鉴，该校2000年修订的《本科生外语教学达级考试规定》中表明指出，如果学生毕业离校时未通过以上外语考试，可以在三年内继续参加考试，通过后仍予以颁发学位证书。[48]可见，本案中的“校规”违背了“比例原则”中的“必要性原则”，因而有违宪之虞。

　　学术必须高标准要求和教育理应高质量发展，这是不言自明的价值诉求。但以“案例2”中的上海交通大学为代表的各高校所推行的“研究生学位与发表论文挂钩”的制度，为何遭遇如此之大的阻力和强烈抵制呢？笔者以为原因有二：其一，学校的“高要求”不是为了学术本身，而是为了迎合“教学质量评估”和各种大学排名，从而为提升自己对考生的诱惑力增加“筹码”，此时，在校研究生已被“工具化”了；其二，我国当下高校大面积和大幅度的扩招，是在“教育产业化”错误引导下缓解就业压力的权宜之计。让怀着“实用主义”想法 的如此大规模的研究生群体去追求所谓的“学术”研究，除了给本就难以维系的刊物起死回生的机会、造成学术腐败和学术“寻租”行为大行其道外，剩下的只是资源浪费和纸质垃圾。因此，高校不是不能有更高的要求，前提是必须合乎学术发展的内在要求和自身规律。可见，从社会大背景观之，“上海交大”的涉案“校规”就有了立法目的上的瑕疵，从而有违背“妥当性规则”的嫌疑。不过，大幅度扩招并不表明就一定要放低学术要求，“扩招”和“灌水文凭”的随意发放之间并没有必然关联性。故此，大学在此背景下不是一定不能提高毕业标准，而是“标准”应该提高到能力所及的范围内。案件材料中只是强调学术论文发表的期刊必须是“核心”，并没说明有无发表数量上的要求。若某大学规定“硕士研究生毕业必须在省级以上报刊上发表文章1篇”，笔者以为，应该无可厚非；若规定发表5篇才能毕业，就既超出了多数硕士研究生的能力，又背离了“必要性规则”的应然要求，从而走向了学术的反面，当属违宪的自治规章。因为学术追求的是质量不是数量，量化管理与学术格格不入。更何况有那么多的报刊承载如此规模和数量的学术“成果”吗？正如该案中一学生对“上海交大”发布的《中文核心期刊目录》所做的分析与统计显示的那样，该年度的核心期刊“共935本，其中有的是双月刊和季刊，还有报纸。我们取个大约的平均数，按每种期刊每年出10期计算，一共能有9350期，按每期上发表10篇研究生的论文来计算，每年一共发表9.35万篇研究生论文，就算是10万篇吧。而每年研究生招生数达27万人，如果每个学校都规定‘研究生拿学位必须发表论文’，那么确实是僧多粥少。”[49]

　　Talking  about  Adapting  Scope  of  legal  Reservation  Applying  College  Regulations

　　——talking  from  published  papers linked with  degree

　　Ni  Hongtao

　　Abstracts：  Colleges  are  far  from  settlements，  therefore，  it‘s  of  great  necessity  for  constitutional  retaining  principles  to  adapt  themselves  to  university  affairs，  on  the  other  hand，  according  to  the  internal  demand  of  academic  freedom，  national  laws  only  provide  macroscopic  and  directive  frame  constitution，  which  pave  the  way  for  the  room  of  creation  of  systemic  guarantee  of  college  autonomy.  The  relationship  between  college  “regulations”  and  national  laws  differs  a  lot  due  to  various  kinds  of  “regulations”。  As  for  “academic  regulations”，  “international”，  defined  by  law，  only  acts  as  the  “lowest  standard”  of  academy.  For  the  sake  of  education  quality，  more  strict  academic  prerequisites  based  on  laws  should  be  put  forward.  While  as  far  as  “administrative  regulations”  are  concerned，  laws  can  not  be  overstepped，  whereas，  from  the  perspective  of  practical  reality  of  our  country’s  legal  institutions，  the  myth  of  “single  national  rights”  should  be  eradicated，  and  the  dual  right  structure  of  “country—society”  should  be  formed，  thus，  reserving  a  room  for  autonomous  groups  or  organizations‘  self-portray.  Of  course，  “school  regulations”  should  meet  the  requirements  of  “retaining  principles  of  laws”，  and  the  requirements  of  the  key  elements  of  constitutions，  then  the  regulations  can  step  forward，  under  this  circumstance，  then，  they  have  to  face  up  to  the  rational  test  of  “ratio  principle”。

　　Keywords：  College  regulations   Legal  reservation    Ratio  principle（来源：北大法律信息网）

　　「注释」

　　作者： 倪洪涛（1974－），男，河南禹州人，湘潭大学副教授、硕士生导师、法学博士，主要研究方向为宪法学与行政法学。

　　[①] “自由法治国”和“福利法治国”用语深受葛克昌教授的启发。参见葛克昌：《国家学与国家法——社会国、租税国与法治国理念》，月旦出版股份有限公司1996年6月版，第48页，另外，我国台湾行政法学者黄锦堂亦有“自由法治国”和“社会法治国”的类似划分。参见翁岳生主编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年9月版，第58页。

　　[②] 参见《中国政法大学学生学籍管理规定》第26条第9项。

　　[③]有关美国高等教育立法的历史可参见魏天丽。美国高等教育立法的发展对我国高等教育立法的启示[J].辽宁高等教育研究，1998（1）：103－104；王嫣。美国教育立法与美国教育发展[J].外国教育研究，1994（3）：16－18；Steven G. Poskanzer， Higher Education Law， The JohnsHopkins University Press， 2002； Michael Imber and Tyll Van Geel， EducationLaw（third edition），Lawrence Erlbaum Associates，Inc.2004.

　　[④]基于就读大学的权利是一种带有社会权属性的自由权的认识，笔者主张以“学习权理论”范式取代“受教育权”分析框架。既然大学生学习权是一“权利束”或“权利集”，可将其分为学习自由权、学习社会权和学习相关权。其中，“学习自由权”是学习权利体系的核心与关键，其意欲描述的是大学生自主和自觉求知的一面：“学习社会权”是学习自由权的补充和发展，它以物质的方式间接地守护着学习自由的顺利和有效行使，处于学习自由权的“外围”承担着不可或缺的屏障作用；而“学习相关权”是指大学生在读期间作为公民时所享有的其他宪法基本权利。

　　[⑤]参见姜明安。行政法与行政诉讼法[M].北京大学出版社，1999：84－115.值得庆幸的是，在上述教材的第二版和第三版中，却突破了行政主体二元划分的框架，在行政机关和授权组织之外，又增加了“其他社会公权力组织”这类行政主体，最终使“行政主体理论”的改革渐露曙光。

　　[⑥] 我国《教育法》第28条规定：“学校及其他教育机构行使下列权利：（一）按照章程自主管理；（二）组织实施教育教学活动；（三）招收学生或者其他受教育者；（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；（五）对受教育者颁发相应的学业证书；（六）聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；（七）管理、使用本单位的设施和经费；（八）拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉；（九）法律、法规规定的其他权利。国家保护学校及其他教育机构的合法权益不受侵犯。 ”

　　[⑦] 我国《高等教育法》第32条规定：“高等学校根据社会需求、办学条件和国家核定的办学规模，制定招生方案，自主调节系科招生比例。”第33条规定：“高等学校依法自主设置和调整学科、专业。”第34条规定：“高等学校根据教学需要，自主制定教学计划、选编教材、组织实施教学活动。”第35条规定：“高等学校根据自身条件，自主开展科学研究、技术开发和社会服务。国家鼓励高等学校同企业事业组织、社会团体及其他社会组织在科学研究、技术开发和推广等方面进行多种形式的合作。国家支持具备条件的高等学校成为国家科学研究基地。”第36条规定：“高等学校按照国家有关规定，自主开展与境外高等学校之间的科学技术文化交流与合作。”第37条规定：“高等学校根据实际需要和精简、效能的原则，自主确定教学、科学研究、行政职能部门等内部组织机构的设置和人员配备；按照国家有关规定，评聘教师和其他专业技术人员的职务，调整津贴及工资分配。”第38条规定：“高等学校对举办者提供的财产、国家财政性资助、受捐赠财产依法自主管理和使用。高等学校不得将用于教学和科学研究活动的财产挪作它用。”

　　[⑧] 2001年4月11日，台湾成功大学学生因下载MP3档案，经检警突袭大学校园搜索查扣电脑，而导致了震动全台的“成大MP3搜索案”。由于该案为学生居住自由、大学自治与国家警察权的关系等教育法制问题，提供了一个对话、讨论的平台与空间，所以引起了台湾社会的普遍关注和热议。参见许育典：《法治国与教育行政——以人的自我实现为核心的教育法》，高等教育文化有限公司2002年5月版，第339页以下。

　　[⑨] “公权力限制人民基本权利的‘阻却事由’，一般约可分为‘形式阻却违宪事由’与‘实质阻却违事由’二种，前者着重于限制基本权利的形式要件，通常以所谓‘法律保留原则’检验之；后者着眼于限制内容的正当性，审究其原因及侵害程度的合理性，其中‘比例原则’为主要检视工具。”参见陈建良：《宪法理论与实践（三）》，学林文化事业有限公司2004年7月版，第184页。

　　[⑩] 姚金菊博士亦有类似见解。参见姚金菊：《转型期的大学法治——兼论我国大学法的制定》，中国政法大学研究生院博士论文，第86页。

　　「参考文献」

　　[1]武汉一高校将国家英语四级考试与学位挂钩惹争议，多名大学毕业生未获学位状告母校[N].中国青年报，2005-11-18；类似案例参见英语成绩低未获学位，华农学生再诉母校[N].南方日报，2004-7-30；一大学男生起诉母校不给其发证书[N].今晚报，2005-5-26.

　　[2] 参见核心期刊绊住研究生的腿[N].中国青年报，2006-7-26.

　　[3]参见方流芳。从法律视角看中国事业单位改革——事业单位“法人化”批判[J].比较法研究，2007（3）：12.

　　[4]中央美院开除事件追踪，开除学生背后存在法律博弈[N].法制日报，2007-11-11.

　　[5]参见许育典。法治国与教育行政[M].台北：高等教育文化事业有限公司，2002：291.

　　[6]许宗力。法与国家权力[M].台北：元照出版有限公司，1999：118.

　　[7][德]奥托。迈耶。德国行政法[M].刘飞，译。北京：商务印书馆，2002：72.

　　[8]参见董保城、朱敏贤。国家与公立大学之监督关系及其救济程序[C].// 湛中乐。大学自治、自律与他律。北京：北京大学出版社，2006：17.

　　[9][美]克拉克。克尔。大学的功用[M].陈学习等，译。南昌：江西教育出版社，1993：40.

　　[10]参见蔡震荣。行政法理论与基本人权之保障[M].台北：五南图书出版有限公司，1999：14.

　　[11]参见于安。德国行政法[M].北京：清华大学出版社，1999：34-36.

　　[12]参见李建良。宪法解释之理论与实务（第2辑）[M].台北：“中央”研究院中山人文社会科学研究所，2000：280－281.

　　[13]许宗力。法与国家权力[M].台北：元照出版公司，1999：490.

　　[14]李建良。宪法理论与实践（一）[M].台北：学林文化事业有限公司，1999：164.

　　[15]林来梵。从宪法规范到规范宪法[M].北京：法律出版社，2001：161.

　　[16]李建良。宪法理论与实践（三）[M].台北：学林文化事业有限公司，2004：155.

　　[17][法]莱昂。狄骥。宪法学教程[M].王文利等，译。沈阳：辽海出版社、春风文艺出版社，1999：8－9.

　　[18]校规与法律的博弈：青岛滨海学院因搂抱牵手开除7名学生引起质疑[N].法制日报，2007-10-16.

　　[19]陈新民。德国公法学基础理论（下册）[M].济南：山东人民出版社，2001：354－359.

　　[20]参见方流芳。从法律视角看中国事业单位改革——事业单位“法人化”批判[J].比较法研究，2007（3）：4.

　　[21]许峰。审计风暴刮向高校[N].南方周末，2005-7-7. [22] 姚启和。自主办学：高等学校自身发展规律的要求[J].高等教育研究，1999（5）：39－42.

　　[23]参见董保城。教育法与学术自由[M].台北：月旦出版社股份有限公司，1997：63.

　　[24]李建良。宪法理论与实践（三）[M]. 台北：学林文化事业有限公司，2004：163.

　　[25] 参见李惠宗。教育行政法要义[M]. 台北：元照出版有限公司，2004：400.

　　[26]许宗力。法与国家权力[M]. 台北：元照出版公司，1999：203.

　　[27]参见姚云。美国高等教育法治化的特征[J].教育研究，2004（5）：72.

　　[28]Trpw，Martin，1993.Federalism in American higher education Archurlevine ed.， Higher Leaning in American，1980-2000[C]，Ballim-ore：Johns Hopkins University Press.

　　[29] 许宗力。法与国家权力[M]. 台北：元照出版公司，1999：196.

　　[30] 董保城、朱敏贤。国家与公立大学之监督关系及其救济程序[C]// 湛中乐。大学自治、自律与他律。北京：北京大学出版社，2006：18.

　　[31]参见杨寅。中国行政程序法治化——法理学与法文化的分析[M].北京：中国政法大学出版社，2001：1.

　　[32]陈新民。德国公法学基础理论（下册）[M].济南：山东人民出版社，2001：695.

　　[33] See Regents of the university of California v. Bakke， 438 U.S.276（1978）。

　　[34] 最高人民法院。田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案[J].最高人民法院公报，1999（4）：141.

　　[35]陈建良。宪法理论与实践（三）[M]. 台北：学林文化事业有限公司，2004：209.

　　[36] 于安。德国行政法[M].北京：清华大学出版社，1999：77.

　　[37]参见[日]美浓部达吉。宪法学原理[M].欧宗祐、何作霖，译。北京：中国政法大学出版社，2003：34－40.

　　[38]参见[日]美浓部达吉。宪法学原理[M].欧宗祐、何作霖，译。北京：中国政法大学出版社，2003：82.

　　[39]姜义华编。胡适学术文集。教育[M].北京：中华书局，1998：130.

　　[40]参见李惠宗。教育行政法要义[M]. 台北：元照出版有限公司，2004：399－400.

　　[41] 参见董保城。大学校长之家宅权与秩序权[J].军法专刊，1991（6）：31－35；许志雄。大学自治与警察权[J].月旦法学杂志，1997（5）：44－45.

　　[42] 参见许育典。法治国与教育行政——以人的自我实现为核心的教育法[M]. 台北：高等教育文化事业有限公司，2002：346.

　　[43]参见[日]阿部照哉等。宪法——基本人权篇（下册）[M].周宗宪，译。北京：中国政法大学出版社，2003：198－199；[日]芦部信喜。宪法（第3版）[M].林来梵等，译。北京：北京大学出版社，2006：149－151.

　　[44] [美]约翰。S.布鲁贝克。高等教育哲学[M].王承绪等，译。杭州：浙江教育出版社，2002：45.

　　[45] [美]迈克尔。沃尔泽。正义诸领域：为多元主义与平等一辩[M].褚松燕，译。南京：南京译林出版社，2002：21.

　　[46] [德]伯恩。魏德士。法理学[M].丁小春等，译。北京：法律出版社，2003：32.

　　[47]参见周佑勇。行政法基本原则研究[M].武汉：武汉大学出版社，2005：50－54.

　　[48]一大学男生起诉母校不给其发证书[N].今晚报，2005-5-26.

　　[49]核心期刊绊住研究生的腿[N].中国青年报，2006-7-26

　　倪洪涛