厦门xx有限公司与余姚市xx有限公司定作合同纠纷案

浙　江　省　余　姚　市　人　民　法　院
民　事　判　决　书
(2004)余民二初字第792号
　　原告(反诉被告)厦门XX有限公司，住所地XX。
　　法定代表人莫XX，董事长。
　　委托代理人(特别授权代理)钟振辉，福建厦门今朝律师事务所律师。
　　被告(反诉原告)余姚市XX有限公司，住所地XX。
　　法定代表人符XX，董事长。
　　委托代理人(特别授权代理)钱荣麓，浙江阳明律师事务所律师。
　　原告厦门XX有限公司为与被告余姚市XX有限公司定作合同纠纷一案，于2003年8月22日向福建省厦门市开元区人民法院提起诉讼，后被告提出管辖异议，经过厦门市开元区人民法院一审和厦门市中级人民法院二审，最终裁定案件移送本院审理。因厦门市开元区并入厦门市思明区，故由厦门市思明区人民法院将本案移送本院。本院于2004年6月28日立案受理，依法组成合议庭于2004年8月11日公开开庭进行了审理。原告厦门XX有限公司的委托代理人钟振辉，被告余姚市XX有限公司的委托代理人钱荣麓到庭参加诉讼。原告于2004年8月20日向本院提出了冻结被告银行存款的财产保全申请，本院依法采取了财产保全措施。本案现已审理终结。
　　原告厦门XX有限公司诉称，原、被告于2003年6月10日签订销售合同1份，合同号为S.C.#2453。合同约定：原告向被告订购17400套三层铁罐，价格为厦门交货价7.2元/套，总货款为125280元。交货期为2003年7月20日前送到厦门。双方还对产品的规格、包装、付款方式、违约责任进行了约定。合同签订后，原告支付被告30％的定金计37584元，被告于2003年6月16日向原告提交生产计划表1份，后因样品确认延迟和被告生产的第一批3600套产品不合格，致使交货期延迟。被告于2003年8月7日交的第一批3408套产品经全检为合格品2801套，不合格品607套，对此被告也通过传真予以确认。被告在第二批发货前要求原告将70％余款付清后才装车发货，原告为减少损失，又支付价款15811.20元。被告于2003年8月15日送货7416套，经原告全检，结果为合格品3864套，不合格品3552套。被告总共交付产品10824套，合格产品6665套，不合格产品4159套，尚欠10735套合格产品未交付，原告只得向其他厂商订购了1万多套产品，给原告造成了很大的经济损失。故原告诉至法院，请求判令：1、解除原、被告双方签订的S.C.#2453号销售合同未履行部分；2、被告退还原告多支付的货款5407.20元；3、被告支付原告两批货物的全检费用1650元；4、被告赔偿原告向其他厂商订货多支付的货款17347元。5、被告支付原告因迟延交货造成的多支付的运输费用10068.70元(其中国内运费975元、慢船改快船差额600美元、多批发货多支付车费500美元，按1美元兑换人民币8.267元计算)、出差费1380元；6、被告向原告支付迟延交货违约金200448元(自2003年8月15日至2003年8月31日，每日按总货款的10％计算)；7、被告补开6665套产品的价款47988元的发票，并退还原告交付的美国原样。原告向法院提交了原、被告双方签订的S.C.#2453号销售合同1份共3页、00012568号电汇凭证1份、2003年7月26日合同更改事宜协议1份、2003年7月31日交期确认事宜协议1份、2003年6月16日、7月24日、8月7日传真件各1份、2003年8月12日传真件3份、2003年8月14日传真件2份、2003年8月15日、8月19日传真件各1份、验货报告2份、成品检验报表1份、00152556号电汇凭证1份、住宿费发票2份、运输费发票1份、收货条及全检报告各1份、授权委托书1份、厦门格乐瑞饮料有限公司出具的费用清单2份和生产记录表5份、原告与东莞市中堂天地五金制罐厂签订的销售合同1份共2页、00152571号电汇凭证1份、00152942号电汇凭证1份、运输协议书1份、原告与格乐瑞国际贸易有限公司签订的销售合同1份共2页、深圳市外代国际货运有限公司报价单1份作为证据。
　　被告余姚市XX有限公司辩称，原、被告双方签订的销售合同实为定作合同，该合同经过了多次变更，最后的交货日期是2003年8月28日，被告并未迟延交货。原告要求被告支付迟延交货多支出的运输费及迟延交货违约金不应支持。且合同约定的每日10%的违约金过高，如法院认定被告违约，被告也要求减少违约金数额。被告产品出运前均由原告的验货员在被告处直接验货，同时出具了验货报告，费用也都由被告支付。货到厦门后原告自行再验货被告不予认可，且原告委托的检验单位不符合合同约定的检验机关。原告先支付的30％是定金，而不是预付款，定金在全部债务履行后才可以抵作货款。原、被告双方在传真往来中对付款方式进行了变更，原告确认“发多少货、付多少款”。但原告没有按此原则支付相应的货款，导致被告无法交货，故原告向其他厂商订货多支付的货款不应由被告承担。按国家税务部门规定发票金额必须和合同金额相符，且一次性全额开具，不能部分开具。故被告无法开具部分价款的发票给原告。被告向法院提交了验货报告2份、2003年7月30日合同更改事宜传真件1份、2003年8月14日、8月23日传真件各1份作为证据。
　　被告(反诉原告)余姚市XX有限公司反诉诉称，反诉被告向反诉原告定作三层铁罐，反诉原告两次向反诉被告交付产品10824套，质量合格，反诉被告称产品不合格于理无据。现反诉被告要求解除定作合同未履行部分，但反诉原告已制作完成合同剩余部分的6576套三层铁罐。故反诉原告提起反诉，请求法院判令反诉被告赔偿反诉原告6576套三层铁罐的经济损失72284.80元。反诉原告提交本诉起诉状1份、销售合同1份作为证据。
　　原告(反诉被告)厦门XX有限公司反诉辩称，双方之间是定作合同关系。反诉原告逾期交货构成违约，且只交付产品10824套，其中合格产品6665套，根据合同约定及法律规定，反诉被告有权解除合同。反诉原告要求反诉被告赔偿经济损失没有事实依据，请求法院驳回反诉原告的反诉诉讼请求。
　　经审理，本院认定案件事实如下：
　　一、原、被告合同约定及变更的事实。
　　原告提交2003年6月10日原、被告签订的销售合同1份(共3页：销售合同1页、印刷及质量要求1页、销售合同之履行条款1页)，合同约定：原告为需方，被告为供方；产品名称为三层铁罐；规格按原告的原样，具体质量及厚度参考原样，不可比原样差；订单数量为17400套；价格为厦门交货价人民币7.2元/套(含17%增值税发票、完税证明和专用缴款书；含模具费、包装)；交货期为2003年7月20日前送到厦门；付款方式为合同签订后原告按发票公司名称转帐预付30%定金，余款验货合格收到发票原件后付清；验货期为：⑴工厂必须书面回复备料准备至50%及100%之日期；⑵我司人员根据工厂提供生产进度计划前往工厂验货时发现并不属实或因产品质量问题而导致我司人员需在当地滞留，此费用须由工厂承担并从货款扣除。我司人员只负责于到厂后24小时内验完货。销售合同之履行条款约定：于指定交货期内交不出需方所要求之货量，供方必须负担此批产品空运至美的运费差额等由于供方延迟交货给需方带来的损失：工厂必须承担取消订船之所有费用，工厂将每天付总货款之10%利息，从延迟日计算起；在工厂未能生产合格产品而将会拖延交货期，需方有权力减少订单数量，并寻求供货之其他厂家，若另一厂家之价格高于供方之原价，供方则需支付超额之货值做为补偿，以便确保需方所订之交货期内能如期交货；在双方对产品检验质量有争议时，将请国际认可的SGS CONTROL SERVICE INC在出货前或货到达目的地时进行国际认同之验货标准来审核产品之质量，此费用须由供方承担；本合同适用美国合同法。对该销售合同，被告提出：销售合同实际是原告向被告定作三层铁罐的定作合同，“适用美国合同法”的条款存在问题，对其他合同内容没有异议。原告确认：销售合同实际是定作合同，“本合同适用美国合同法”的条款是无效的。本院认为，上述合同系定作合同，该合同不具有涉外因素，故双方约定的“本合同适用美国合同法”的条款无效，合同其他条款予以认定。
　　原告提交2003年7月26日原、被告签订的合同更改事宜协议1份，该协议载明，经双方友好协商，合同相关条款更改如下：交货期由原“2003年7月20日之前送到厦门”改为“第一批3384套――8月1日交到厦门(供方需多送8‰备品)，第二批14016套――8月8日交货”；价格由原“厦门交货价人民币7.2元/套(含17%增值税发票、完税证明和专用缴款书；含模具费、包装)”改为“第一批3 384套――厦门交货价人民币7.2元/套(含17%增值税发票、完税证明和专用缴款书；含模具费、包装)，第二批14 016套――出厂价人民币6.9元/套(含17%增值税发票、完税证明和专用缴款书；含模具费、包装)”；付款方式由原“合同签订后原告按发票公司名称转帐预付30%定金，余款验货合格收到发票原件后付清”改为“合同签订后原告按发票公司名称转帐预付37584元定金，余款验货合格收到发票原件后付清”。对上述更改协议被告没有异议，本院予以认定。被告提交2003年7月30日回传给原告的“合同更改事宜”传真件1份，在该传真件中被告把第一批产品交货期改为最快8月7日交到厦门、第二批交货期改为8月20日交货，并加盖了被告的合同专用章，传真件中没有原告的盖章。原告提出，被告更改传真内容是提出新的要约，原告对此未确认，被告更改的交货期限不成立。本院对原告的质证意见予以认定，对被告提交的该传真件不予认定。
　　原告提交2003年7月31日原、被告签订的交期确认事宜协议1份，协议载明：因我司已将7月28日收到的贵司的样品，寄给国外客人，在客人未确认之前第一批生产的3600套只能先另置储存起来。因我司客人已订下船期，如若不及时交货将会产生取消船的额外费用，因此经双方友好协商，将交期确认如下：第一批3384套――8月6日交到厦门(供方需多送8‰备品)，船期：8月10日；第二批14016套――8月15日交货。对该交期确认协议被告没有异议，本院予以认定。
　　二、被告交货违约的事实。原、被告确认，被告在2003年7月28日交样品24套，在2003年8月7日交产品3384套、2003年8月15日交产品7416套。则根据2003年7月31日原、被告签订的交期确认协议的约定，被告第一批交货延迟了1天，第二批货少交6600套，且至今未交。被告提交了2003年8月14日的传真件，称该传真件证明原、被告双方对付款方式进行了变更，原告提出“发多少货、付多少款”的原则。但原告实际并未按此原则支付货款，也没有将被告已生产好的第三批产品的验货报告回复给被告，导致被告无法发货，责任在原告，不应认定被告迟延交货。本院认为，被告提交的2003年8月14日的传真件载明：根据S.C.#2453合同规定付款方式为“验货合格收到发票原件后付款”，现因分批交货，第一批收到合格品2801套，第二批7416套在发货途中，第三批正在生产中。根据“发多少货，付多少款”原则，因此我司包括第二批预计会收7416套，累计将收到10217套货，我司还应支付货款人民币20178.20元，我司将安排支付10217套货的余款人民币20178.20元，请贵司尽快将7416套货发到我司仓库以免影响我司船期。上述传真件的内容并未明确变更原来合同约定的付款方式，“发多少货、付多少款”也并非指货到付款，而是指将安排支付10217套货的余款20178.20元。且根据2003年7月31日原、被告签订的交期确认协议的约定，全部产品分两次交货，而不是分三次，2003年8月15日被告应交第二批产品14016套。而实际被告第二批产品只交了7416套，其也未提交其在2003年8月15日前已生产好其他6600套产品而因为原告未将验货报告回复被告而导致被告无法发货的证据，故应认定被告未按合同约定的期限交货的违约事实成立。
　　三、被告所交合格产品的数量及价款。关于第一批产品，原告提交了被告于2003年8月7日发给原告的同意全检的传真件及2003年8月10日原告验货员李秋蝉出具的验货报告各1份。2003年8月7日的传真件载明：第一批3384套的第二车货请您们给他们卸货，至于损坏的请贵司全检，把损坏的挑出来，好多少用多少，我司在15号发货的时候把这次挑出来的数量补上。这次全检的费用需多少，有我司承担。2003年8月10日的验货报告载明，3384套产品及24套备品(即样品)合计3408套，经全检不良品为607套。原告还提交了被告于2003年8月15日发给被告的传真件1份，载明：三层铁盒17400套加在厦门损坏的607套于8月16日全部生产完工，在8月18日可以全部送货。被告提交了原告验货人员钟泉华出具的验货报告。原告确认钟泉华是原告派到被告处盯货的，但认为该验货报告如果是真实的话，在被告处的应该是原件，而不是传真件。对此被告解释称，钟泉华验货后，把由被告经办人签字的验货报告带回原告公司，等原告公司确认后才签了名再传真给被告，故被告持有的是传真件。本院认为，原、被告订立的销售合同约定原告派人员前往被告处验货，故原告工作人员钟泉华在被告处的抽检行为符合合同约定。但货运至原告处后，被告同意原告再行全检，故对原告的全检应予认定。且被告在2003年8月15日发给原告的传真件中确认损坏的607套可以送货，即被告已确认补发给原告第一批中损坏的607套产品。而且在合同更改协议中，原、被告双方对第一批产品约定的是厦门交货价7.2元/套，故产品运输责任应由被告承担，包括运输费及运输中货物损坏、灭失的风险，故即使是在运输途中造成了产品损坏，也应由被告承担产品损坏的责任。据此本院认定第一批3408套产品(包括24套样品)中被告应承担607套不合格产品的责任。关于第二批7416套产品，原告提交了2003年8月15日的验货报告，被告提交了原告验货人员钟泉华出具的验货报告。本院认为，原、被告订立的销售合同约定原告派人员前往被告处验货，故原告工作人员钟泉华在被告处的抽检行为符合合同约定。第二批产品到原告处后，原告自行检验既未经被告同意，又不符合合同约定，其提交的验货报告本院不予认定。且在合同更改协议中，原、被告双方对第二批产品约定的是出厂价6.9元/套，故产品运输责任应由原告承担，包括运输费及运输中货物损坏、灭失的风险，即产品在运输途中造成损坏，也应由原告自行承担损失。被告提交了钟泉华出具的验货报告传真件并作出了合理解释，原告未提交反驳证据推翻该验货报告，本院对该验货报告予以认定。根据被告提交的第二批货的验货报告，7416套产品经抽检次品率为0.337%，即次品为25套，本院对此予以认定。综上，被告所交第一批产品中合格品为2801套，计价款2801套×7.2元/套=20167.20元；被告所交第二批产品中合格品为7391套，计价款7391套×6.9元/套=50997.90元。两批合格产品价款合计为71165.10元。
　　四、原告付款金额。原、被告一致确认：原告已支付被告定金37584元、货款15811.20元。
　　五、原告主张的赔偿款及违约金的认定。
　　1、产品检验费用1650元。原告提交了其与厦门格乐瑞饮料有限公司签订的授权委托书及厦门格乐瑞饮料有限公司的生产记录表、费用结算通知书等证据，证明原告委托厦门格乐瑞饮料有限公司对被告所交的两批产品进行全检所花费的费用为1650元。本院认为，原告全检第一批产品经过被告同意，且被告承诺全检的费用由被告承担，故本院对第一批产品全检费用750元予以认定。被告提出应由国际认可的SGS机构检验，根据原、被告在销售合同之履行条款中的约定，请SGS机构检验的前提是双方对产品检验质量有争议，被告对第一批产品中的不合格品607套没有异议并确认补发，故无需由SGS机构重新检验。原告对第二批产品的全检未经被告同意，原告要求被告承担检验费用没有依据，本院对第二批产品的检验费用不予认定。
　　2、原告向其他厂商订货多支付货款17347元。原告提交了其与东莞市中堂天地五金制罐厂于2003年8月29日签订的销售合同及原告在2003年9月2日和9月30日支付东莞市中堂天地五金制罐厂货款的电汇凭证，证明因被告迟延交货，原告向其他厂家订货及支付货款的事实。经本院审查，厦门市思明区人民法院移送本院的起诉状落款日期为2003年8月21日，法院的立案审批表中收到诉状日期为2003年8月22日，该起诉状中原告的第4项诉讼请求为要求被告赔偿原告向其他厂商订货多支付的货款17347元。原告称，原告原来提交的起诉状中没有这项诉讼请求，是后来增加的。原告在庭审结束后向本院邮寄了原来的起诉状。本院认为，起诉状应以厦门市思明区人民法院移送本院的为准，原告邮寄来的所谓原来的起诉状没有任何依据，本院不予认定。原告起诉要求被告赔偿其向其他厂商订货多支付的货款17347元，但原告向法院提交的其与其他厂商订立的合同却是起诉后签订的，该后补合同的真实性不能确定，本院对该证据不予认定，故本院对原告主张的向其他厂商订货多支付货款17347元不予认定。
　　3、运输费用10068.70元。原告称因被告迟延交货造成原告多支付运输费用10068.70元(其中国内运费975元、慢船改快船差额600美元、多批发货多支付车费500美元，按1美元兑换人民币8.267元计算)。本院认为，原、被告已在2003年7月31日的交期确认协议中重新约定了交货期限，且重新约定交货期限是因为需等待原告的国外客户确认样品。重新约定的第一批3384套产品的交货期限是2003年8月6日，船期是2003年8月10日，第二批14016套产品的交货期限是2003年8月15日。原告提出上述赔偿费用的依据是其与外商格乐瑞国际贸易有限公司订立的销售合同的约定：2003年7月26日货物全部离开厦门口岸；每分批多一次出货，供方赔偿需方在美国海关与提货的费用500美元。该约定与原告和被告约定的交货期限及分批交货的约定不符，原告明知外商要求的交货期限是2003年7月26日且分批交货要赔偿有关费用而仍与被告约定2003年8月6日、8月15日两次分批交货，原告因与外商订立的该合同而支出的赔偿款与被告不具有因果关系，故本院对原告主张的慢船改快船运费差额600美元、多批发货多支付车费500美元不予认定。国内运输费975元是第二批产品运到厦门所支出的运输费，根据2003年7月26日的合同更改协议，原、被告对第二批14016套产品约定的是出厂价人民币6.9元/套，故运输费用应由原告自行承担。本院对该运输费也不予认定。
　　4、出差费1380元。根据原、被告之间销售合同的约定，原告人员前往被告处验货时发现并不属实或因产品质量问题而导致原告人员需在当地滞留，此费用须由被告承担并从货款中扣除。原告人员只负责于到厂后24小时内验完货。则根据该约定，如果原告验货人员的住宿费应由被告承担，原告也应在支付货款时予以扣除，现原告尚未全额支付被告合格产品的价款，原告可在以后支付价款时扣除住宿费，现在原告要求被告支付住宿费没有依据。本院对此不予认定。
　　5、迟延交货违约金200448元。被告未按合同约定的时间交货，应该承担相应的违约责任。原、被告在销售合同之履行条款中约定如被告迟延交货，须从迟延之日起，承担每天以总货款的10%计算的利息。被告提出违约金约定过高，请求法院予以减少。本院认为，原告已就被告违约给原告造成的经济损失在上述其他各项诉讼请求中提出了赔偿主张，本院也已逐一作出认定。故原告所主张的违约金是原告实际经济损失以外的，每天10%的比例显然过高，且被告也并非全部货物均交货迟延，而是部分货物未交，故本院认为违约金比例可减少为3%。第一批产品3384套被告迟延交货1天，则违约金数额为3384套×7.2元/套×3%×1天=731元；第二批被告应交14016套产品，实际交了7416套，还有6600套未交，被告应承担不交货的违约责任。现原告要求的是迟延交货违约金，本院认为可以比照迟延交货违约金来认定不交货的违约金数额，第二批产品的违约金数额为6600套×6.9元/套×3%×15天(原告要求从2003年8月15日计算至8月31日共15天)=20493元。两项违约金合计为21224元。
　　六、关于增值税发票的开具。被告称，按国家税务部门的规定，开具增值税发票、完税证明和专用缴款书时，发票金额必须和合同金额相符，且一次性全额开具，不能部分开具。原告对此认为，凭双方变更后的分批交货协议可以分次开具增值税发票。本院认为，原、被告双方约定的分批交货协议中第一批货数量为3384套，第二批货数量为14016套，与原告要求开具发票的6665套数量仍不相符，故现在被告尚无法开具6665套产品价款的增值税发票、完税证明和专用缴款书。
　　七、关于原告要求退回的产品原样，被告称已在2003年9月寄还给了原告，但未提交相应证据。本院对被告的辩称不予认定。
　　根据上述事实认定，本院认为，原、被告之间的定作合同关系合法有效，受法律保护，双方当事人均应按约履行合同义务。因被告未按合同约定的时间交付全部产品，原告有权要求解除合同未履行部分，并要求被告支付违约金。本院对原告要求解除合同未履行部分的诉讼请求予以支持，对原告违约金的诉讼请求酌情支持21224元。原告全检第一批产品经过被告同意，且被告承诺全检的费用由被告承担，故被告应支付原告第一批产品的全检费用750元。被告确认收到原告交付的产品原样，但不能提交已将原样退还给原告的依据，故原告要求被告退还产品原样的诉讼请求本院予以支持。被告违约，原告可以主张相应部分定金的双倍返还，但原告放弃该主张，而把定金抵作货款，本院予以认定。被告交付的两批产品中合格产品的价款合计为71165.10元，原告已支付被告37584元+15811.20元=53395.20元，故原告尚未支付全部合格产品的价款，其要求被告退还多支付货款5407.20元的诉讼请求本院不予支持。原告的其他诉讼请求依据不足，本院不予支持。因被告未按合同约定的时间交付全部产品，原告有权要求解除合同，被告由此遭受的经济损失应由其自行承担，故被告的反诉诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第九十七条、第一百一十四条的规定，判决如下：
　　一、原告厦门XX有限公司和被告余姚市XX有限公司于2003年6月10日订立的S.C.#2453号合同未履行部分予以解除。
　　二、被告余姚市XX有限公司支付原告厦门XX公司产品检验费750元。
　　三、被告余姚市XX有限公司支付原告厦门万礼斯进出口有限公司违约金21224元。
　　以上二、三两项合计21974元，款限于本判决发生法律效力后十日内付清。
　　四、被告余姚市XX有限公司退还原告XX进出口有限公司三层铁罐产品原样1件，于本判决发生法律效力后十日内履行。
　　五、驳回原告厦门XX有限公司的其他诉讼请求。
　　六、驳回反诉原告余姚市XX有限公司的反诉诉讼请求。
　　本案本诉案件受理费6055元，财产保全费1720元，合计7775元，由原告XX有限公司负担6646元，被告余姚市XX有限公司负担1129元。本案反诉案件受理费2679元，由反诉原告余姚市XX有限公司负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费8734元；如银行汇款，收款人为宁波市财政税务局预算外资金，帐号为35400100886000232，开户银行为农业银行宁波市海曙区支行；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号，逾期不交，按自动撤回上诉处理。