对我国犯罪构成理论的再思考

发布日期：2004-08-06 文章来源：互联网

　　[摘要]  在我国以犯罪构成为核心的犯罪论中，符合犯罪构成就等于犯罪成立，然而，犯罪的本质在于行为对刑法所保护的法益的社会危害性，社会危害性是发展变化的，只有既符合犯罪构成又具有现实的社会危害性的行为才成立犯罪。

　　[关键词]  犯罪成立；犯罪构成；社会危害性

　　我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。

　　-本杰明？N？卡多佐

　　一、对传统犯罪构成理论的反思

　　规定犯罪与刑罚的刑法不仅是善良人的大宪章，而且是犯罪人的大宪章。判断一个人的行为是否成立犯罪，成立何种犯罪必须由刑法予以明确规定，这是罪刑法定原则的必然要求。我国刑法通过在总则中明确规定犯罪的概念以及在总则和分则中规定构成某种具体犯罪的各种条件-犯罪构成要件的方式来裁判人们的行为是否构成犯罪（成立犯罪）及构成何种犯罪，也就形成了以犯罪构成为成立犯罪的标准的犯罪论体系。首先，在现有的刑法理论中，关于犯罪构成的属性有多种观点，诸如“法律说”、“理论说”、“概念说”、“事实说”、“法律+理论说”等等，在各“说”里面又有各种不同的表述[1]（P.70-76），但各种不同的观点却达成一个共识-犯罪构成的内容是由刑法所规定的，是具有社会危害性的诸要件（通说为四要件说）的有机整体 .第二，通说认为，犯罪构成与刑法第十三条规定的犯罪概念是两个既有联系又有区别的范畴，犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。首先，作为犯罪概念基本特征的行为的社会危害性与刑事违法性，也是犯罪构成的基本特征。其次，犯罪构成又是犯罪概念及其基本特征的具体化，它通过主客观要件具体明确的体现犯罪的社会危害性，同时使犯罪概念的法律特征得以具体化，反映出犯罪行为的刑事违法性和应受刑法惩罚性。二者最主要的区别在于功能各异：犯罪概念是从整体上回答什麽是犯罪揭示犯罪行为的本质，从而从原则上区分罪与非罪；而犯罪构成是解决构成犯罪的具体规格和标准，进一步明确犯罪是怎麽成立的，构成犯罪需要具备的条件[2]（P.36）。第三，犯罪构成在层次上分为一般的犯罪构成和具体的犯罪构成，这与成立犯罪和成立某种特定的犯罪是一致的，只要一个行为符合规范性的具体的犯罪构成就表明犯罪成立以及成立何种犯罪。“社会危害性”这一犯罪的本质是渗透在犯罪构成的各个要件之中的，因此，我国的犯罪论体系既不是脱离法律形式主义的纯实质的体系，也不是脱离犯罪的社会实质的虚幻的法律模式，而是形式与实质相统一的犯罪论体系[3]（P.40）。即通说认为，犯罪构成就等于犯罪成立，犯罪构成的要件就等于犯罪成立的条件，符合犯罪构成就意味着构成了犯罪。

　　笔者认为，犯罪构成与犯罪成立之间的关系的实际意义存在于司法实践中，即刑法作为“行为规范”、“裁判规范”能够在司法实践中为司法裁判树立标准。因此，按照我国关于犯罪构成与犯罪成立的一致性的观点，只要是符合犯罪构成的行为就应被司法裁判为犯罪，然而，在司法实践中却存在将符合犯罪构成的行为不认为成立犯罪的实际做法，而这种做法却也得到了刑法学理上几乎一致的承认，例如，刑法第二百五十八条规定：有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。传统观点认为重婚罪的犯罪构成是：1、主体是已经有配偶的人，或本人虽无配偶，但明知对方有配偶而与之结婚者。2、客体是一夫一妻的婚姻制度。3、主观方面只能是故意，过失不构成本罪。4、客观方面必须具有重婚的行为 .按照通说所认为的，重婚罪的社会危害性已经完全体现在了其犯罪构成的要件中，只要符合重婚罪的构成要件就应该成立重婚罪，刑法中没有规定例外。而司法实践中在对重婚罪认定其成立时，则对如下情况中的重婚行为做出了不构成犯罪的处理：1、因自然灾害流亡而重婚的，或因婚后受虐待外逃再婚的；或被拐骗贩卖再婚的。2、对主动解除或经劝说、批评教育而解除非法婚姻关系的。3、因配偶长期外出下落不明，造成家庭困难，又与他人结婚的 .而这些情况下的重婚行为如果与重婚罪的犯罪构成相对照仍然是符合的。显然，司法实践裁判是否成立重婚罪时并不只是考虑重婚罪的犯罪构成，而且还考虑了当时的环境等具体情况对重婚行为的影响。那麽，我国的犯罪构成理论将如何解释这种不一致呢？难到是司法人员的胆大妄为？还是犯罪构成理论自身的确存在一定的缺陷呢？

　　另外，关于“排除犯罪性的行为”的评判（国外称之为“阻却责任事由”）与现有的犯罪构成理论也存在诸多矛盾。例如，有的学者认为，关于正当防卫、紧急避险等行为不构成犯罪的理论“是与犯罪构成理论在犯罪论体系中是平行的或并列的，而不存在前者被后者所包容的关系。”，“虽然与犯罪构成理论密切联系但不属于犯罪构成理论的内在组成部分”， [1]（P-219）而后，其又谈到他也认为“或许可以认为，如同将意外事件、不可抗力放在犯罪主观要件中研究一样，将正当防卫等表面上符合客观要件的行为放在犯罪客观要件中进行研究，将经被害人的承诺或推定的承诺所实施的表面上侵犯了他人合法权益的行为放在犯罪客体要件中进行研究，倒是合适的。”前面说二者不相包容，后者又认为将前者融入后者中研究是合适的，这岂不是自相矛盾吗？由此可见，传统的犯罪构成理论是存在缺陷的。那麽，如何弥补其缺陷呢？在试图解决此问题之前，我们不妨先分析一下国外的理论是怎样阐述的。

　　二、国外的犯罪成立模式与学说之分析

　　（一）英美法系的犯罪成立模式

　　因为在英美法系中没有“犯罪构成”的术语，与我国犯罪构成理论相对应的是犯罪成立的模式，这是我国的犯罪构成理论与英美法系的犯罪成立模式能够进行对话的平台。与我国犯罪成立（构成）的通说-“齐合填充式的四要件说”不同，英美法系中采取的是刑法规定与诉讼实践相结合而成立犯罪的“双层次性”的模式。其第一层次是犯罪本体要件，即在实体法意义上规定犯罪定义，在犯罪定义中规定犯罪行为、犯罪意图。在刑事司法中，如果查明某人具有犯罪行为和犯罪意图，就可以推定其有犯罪成立的可能。第二层次是责任充足要件，即在犯罪定义之外允许在诉讼中进行成立犯罪的合法抗辩，如未成年、精神病、醉态、胁迫、安乐死、正当防卫、紧急避险等等。因此，对行为是否构成犯罪的判断是由实体法与诉讼实践相结合进行的，使犯罪成立需经过两次认定过程方可完成。第一次认定过程的机能在于将符合刑事条款的行为推定为犯罪，第二次认定过程的机能在于从可以免除刑事责任的若干合法理由的角度进行无罪的过滤。第一层次侧重体现国家意志，表现为公诉机关的权利，确立社会行为规范，发挥刑法的维护秩序和保卫社会的功能。第二层次侧重体现公民权利，发挥刑法的保障功能，制约国家权力。两层次相辅相成，构建了英美法系刑法运行的内在制约机制，体现刑法公正性的价值取向。这是由与其独特的法律文化所形成的独特的以判例为其特点的法律体系决定的。[4]（P51）宗建文博士认为，英美刑法的犯罪构成理论的形式特色在于，将一般与个别一分为二，二元对立，此消彼长，行为是否构成犯罪取决于合法辩护能够成立与否。采用这种排除法表明司法活动更具有主动性，例外情况随时可以作为合法辩护理由被认可。从形式意义比较，英美法系的犯罪构成理论似乎更强调个别、例外，其结构形态为例外情况作为非罪认定提供了更大的可能性。

　　（二）大陆法系的犯罪成立理论

　　大陆法系刑法理论中关于犯罪成立的理论有三种观点，（Ⅰ）将犯罪论的体系分为构成要件该当性、违法性和有责性。（Ⅱ）将犯罪论体系分为行为、违法性和有责性。（Ⅲ）将犯罪论体系分为行为、构成要件该当性、违法性和有责性[5]（P.86）。在此只分析一下通说的观点，即（Ⅰ）。

　　犯罪概念分为一般的或共同性的，即所称的犯罪成立概念和具体犯罪的构成概念。一般的犯罪成立概念的内涵是构成要件的该当性、违法性、有责性。具体犯罪构成的概念是关于分则各具体罪的构成规定。目前，大陆法系通行的观点认为犯罪成立的“构成要件”就是刑法分则具体罪的构成规定。判断一个行为是否成立犯罪要经过三层评判。一是行为符合构成要件是犯罪成立的前提条件，二是进行违法性的判断，包括形式的违法性的判断和实质的违法性的判断。形式的违法性的判断主要是判断行为是否有阻却违法的事由，基本上与我国刑法中规定的“排除犯罪性的行为”相对应。实质的违法性的判断是就构成要件该当行为的整体是否造成了对法律保护的个人和集体的重要利益的侵害，我国刑法理论中社会危害性与之基本对应，但其没有程度上的差别。三是进行有责性的判断，包括责任能力、责任的故意和过失、期待可能性。行为如果不符合具体罪的构成要件可直接排除犯罪的可能性，如果符合但却存在违法阻却事由的也不成立犯罪；即使前者都符合，如果存在阻却责任事由，仍然是不能成立犯罪的。由此可见，构成要件的该当性是犯罪认定的动因，对行为进行事实判断，违法性和有责性都是规范对行为人的非难，违法非难是面向一般的法共同体成员的，责任非难是面向个别的行为者的。因而，此犯罪论体系在把握住犯罪的本质构造的同时，没有忘记实践中的犯罪认定过程，并且体现了犯罪的实现过程。这种“三层过滤式”的犯罪成立理论（犯罪构成理论）是动态的、层层递进的，使得某种行为是否构成犯罪不但要有法定的构成要件的依据，同时又将其放在现实的社会危害性中去评判，从而达到刑法的相对稳定性与现实的高度变动性的统一。因而，在司法实践中，运用这三层判断，就比较容易的将正当行为、紧急避险等行为作为虽然符合构成要件，但却具备违法阻却事由或责任阻却事由的行为排除在犯罪之外。并且运用大陆法系的“三层过滤式”标准也能够比较好的解决在特殊情况下的重婚行为的评判问题。首先其行为确实符合犯罪构成，具有构成要件的该当性，但是它却没有特殊情况下的现实的社会危害性即不具有实质的违法性，那麽，此种重婚行为在第二层“违法性”的判断中被过滤掉，不必进行第三层次的判断，就可裁判其不存在构成犯罪。退一步说，即使认为重婚行为也具有违法性，但可因为大陆法系中特有的“期待可能性”理论从而阻却其“有责性”，因此，这些特殊情况下的重婚行为仍然不成立犯罪。由此可见，事实上符合法定的构成要件的行为，在经过一定的价值判断之后，才不构成犯罪的。大陆法系的三要素的犯罪论体系是与刑法的三个原则密切相连的：第一个是罪刑法定原则；第二个是刑法以保护法益为目的的原则；第三个是无责任无刑罚的原则。尽管学者们对构成要件是否包含主观的、规范的要素有不同的观点，但总体上他们对构成要件的解释是形式的（目前更多的学者认为行为的该当性判断并非仅是形式的判断，而是包括了实质性的判断），而我国对构成要件的解释是实质的。当然，正如“金无足赤，人无完人”一样，大陆法系的“三层过滤式”的犯罪构成判断难免存在部分重复判断的情况-这也是被我国一些学者所批评的，但不可否认正是这种细密的过滤保证了其裁判犯罪是否成立的质量。

　　因为从渊源上看我国的犯罪构成理论来源于前苏联，而前苏联的犯罪构成理论则受大陆法系一定的影响，因此，我国的犯罪构成理论就更容易与大陆法系的犯罪成立理论进行对话。鉴于此，有些学者在高度赞扬大陆法系的犯罪构成理论之后，希望“他山之石可功玉”，产生了以其改造我国的传统的犯罪构成理论的构想，例如，将期待可能性理论引入我国的犯罪构成理论的观点 [6]（P.55）就是其一。然而，也有学者在经过仔细的研究比较之后，十分中肯的指出“可以肯定的是，整块的期待可能性理论不但难以与我国犯罪构成理论契合，而且完全予以引进，将在根本上导致我国整个犯罪构成理论乃至犯罪理论的失败。”[1]（P.233）既然，引入其犯罪构成理论就有可能完全重建我国的犯罪论体系-笔者认为此种做法是得不偿失的，而不引入，我国原有的犯罪构成理论又不能自圆其说，那麽如何做到既能保持我国传统的犯罪构成理论的特色，又能完善和发展我国的犯罪构成理论呢？

　　三、借鉴国外理论之长处，以求对我国犯罪构成理论进行完善与发展

　　“无行为则无犯罪亦无刑罚”的法彦以及马克思在抨击追究人的意图为内容的普鲁士法时所指出的“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，就是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”充分表现了行为在犯罪构成理论中的地位。而行为成为犯罪行为则是因为对行为的社会性进行了否定的价值评判，也就是行为的社会危害性的评价，正如苏联刑法学家JI？N？斯皮里多诺夫指出的“危害社会秩序的行为多样性和每个行为客观造成的损害程度的历史变异性，把评价犯罪的社会危害性的标准问题提到了首位。如果没有这样的标准，要社会对犯罪作出自觉地或公正的反应，这基本上可以说是不可思议的。从社会学的理论观点看，行为同社会发展的客观规律相适应的程度，是评价人的行为的标准。”，对行为成立犯罪的否定的价值评价应该从社会发展的角度进行考察。日本学者前田教授也指出：对于犯罪论体系来说，最为重要的事，与具体的社会变化相适应，保持一种与国民的当罚性判断相关联的灵活性与开放性，尤其要适应刑事政策的要求。[7] （P93-94）这正是笔者提出借鉴国外理论之长处的立足点和出发点。

　　通过前面的介绍与分析，笔者认为大陆法系的犯罪成立理论的长处尤其在于它是静与动结合的而最终是一种动态的评判。其“静”在于将行为与法定的静态的构成要件进行符合性的对照，其“动”在于要将具有构成要件符合性的行为进行实质违法性与有责性（二者都是动态的、与社会同步发展的）评价。就英美法系而言，虽无系统严谨的理论，但却在实践中形成了颇为有效的犯罪成立的双层模式，此模式的优点就在于它也是动态的认定犯罪成立的过程，可以根据社会的进步，发挥司法活动所具有的主动性，可以将例外情况随时作为合法辩护理由被认可。既然法律的文明成果是可以共享的，我们不妨使用“拿来主义”，对我国的犯罪构成理论进行完善与发展。

　　（一）在理论上建构犯罪成立的双层评价

　　笔者认为我们可以效仿大陆法系的犯罪构成理论的动态的评判方法，而不引进其具体的理论制度，也就是说，本人对传统犯罪构成理论是持肯定态度的，但在评判犯罪是否成立时，只可作为第一层次的评价，即除了以犯罪构成为其最重要的也是最首要的评判依据之外，还应该再次进行现实的社会危害性的评价。

　　首先，只有进行这种双层评价，才在真正意义上符合罪刑法定主义的基本原则。正如前面所述，笔者也极为赞同我国的犯罪构成理论所阐述的我国的犯罪构成是与社会危害性相融合相渗透的，是法律的形式与犯罪的社会实质相统一的观点，但是，笔者认为这里的“社会危害性”经过形式的抽象之后，凝固在“犯罪构成”之中，由“犯罪构成”所体现，是与其相一致的“同意反复”；是注重了一般情况下的“犯罪构成”的社会危害性，而忽视了例外情况下的社会危害性；是法定的抽象的犯罪构成的社会危害性，而不是现在的行为所造成的现实的社会危害性。刑法上的社会危害性现采取了以犯罪构成为其规范性质的形式，是静态的规格标准的社会危害性。实际的社会危害性恰恰就是行为成立犯罪的本质所在，是动态的现实的社会危害性，相对于静态的犯罪构成的社会危害性而言，可能已经发生了某些变化，正如有的学者所说，“我们必须坚持唯物的观点，承认社会危害性具有客观性，还应当承认社会危害性的可变性。因为在不同的历史时期，社会关系总是会发生变动，行为的社会危害性也会随之发生变化。这中变化表现为两种形式：一是社会危害性有无的变化，某种行为会因社会生活的变化由没有社会危害性变为具有社会危害性；某种行为也会因社会生活的变化由具有社会危害性变为没有社会危害性。二是社会危害性大小的变化，某种行为会因社会生活的变化由社会危害性较大变为较小；某种行为会因社会生活的变化由社会危害性较小变为较大。社会危害性作为评价对象具有客观性。揭示这一点，对于立法和司法都有重要意义。[8]（P.161）”因此，在评判一个行为是否犯罪时，“千万不能忽视，现实生活的行为事实即使符合了一定的犯罪构成，还必须通过一定的价值评价之后才能确定是否犯罪，这一评价的标准就是对行为社会危害性的评定。”[9]（P-96）布津尔也说过，一项法令的真正制定者，不是立法者个人，而是群体，立法者不过是这个群体的忠诚或不够忠诚的代言人而已[10]（P.71），“法律规定是由比个人意志更为深刻的因素所决定的”[10]（P.92）这个“深刻的因素”就是该法律实施范围之内的社会群体的主流道德的价值判断-判断行为的社会危害性，社会危害性的判断的变化也就必然最终引起“深刻的因素”所决定的法律规定的“立”、“废”、“改”，而法的安定性之一“不轻易变更实定法”[11]（P.36）使得二者之间总是客观存在着一定的脱节。另一种脱节就是犯罪构成所体现的社会危害性，是对具体的现实的社会危害性的一种抽象的一般，而抽象的一般只能是个性中的共性，却不能包含所有的共性以外的个性。所以，抽象的法定的社会危害性总是脱节于具体的现实的社会危害性的。这种脱节就是法律的漏洞和缺陷。对于最为严厉的刑法而言，在评判行为是否成立犯罪的问题上，这种漏洞和缺陷就有可能造成罪与非罪、轻罪与重罪的出入，从而严重影响行为人的人格尊严和人身自由，甚至造成对“深刻的因素”的冲击，这毫无疑问是个很严重的问题。对于前面提到的特殊情况下的重婚行为，如果按照犯罪构成理论裁判其成立犯罪，显然是没有考虑其特殊情况下的行为的现实的社会危害性的大小有无，结果就造成了法定的犯罪构成与司法实践的尴尬。而如果进行双层的犯罪成立的评价方式，就将其排除在外了。同样，这也能够解释正当防卫、紧急避险等行为为何不成立犯罪。正如有的学者在经过严密的逻辑分析和论证之后得出这样的结论-由于行为在客观上能够、而且事实上已经造成了一定的损害结果，同时行为人又是在有刑事责任能力的状态下实施的，因而，有符合某种犯罪构成要求的主客观事实要素，但因与社会既定的价值观念和价值体系并不抵触，刑法才有必要将此列为犯罪阻却事由，而不构成犯罪。[9]（P-89）因此，为了尽量堵塞漏洞，避免将无罪定为有罪，就必须在犯罪构成的基础上再进行一次现实的社会危害性的评价。对于特殊情况下的行为，并不是预先设定它不是犯罪，然后再去寻找其无罪的根据。有无罪责，到底还是由社会危害性-这一犯罪本质来决定。这种观点有可能遭到“违背罪刑法定的原则”的指责，但笔者认为这种评判方式正与“犯罪”在刑法上的规定相符合。刑法13条规定的“…，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”正是一般性标准-犯罪构成与价值评价-现实的社会危害性相结合的结构。既然，这种衡量行为是否构成犯罪的方法和过程，是与我国的犯罪概念相吻合的，又怎能认为不符合罪刑法定的原则呢？况且，罪刑法定原则的一个派生原则就是“禁止处罚不当罚的行为”，所谓的“不当罚的行为”就是实际上并不具有社会危害性的行为，这表明在判断一个行为是否为犯罪时，应从其实质的社会危害性方面去寻找根据，否则，罪刑法定主义就会僵化呆板，陷入法律形式主义的泥潭。

　　其次，这也是符合刑法的谦抑性原则-刑法的价值取向的。刑法的谦抑性就是指刑法的经济性或节俭性，即立法者应力求以最小的支出-少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益-有效地预防和抵制犯罪[8]（P.7）。“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的‘最后手段’”[12]（P.18），所以在进行行为的犯罪性评价时，应当尽量减少犯罪的适用。笔者认为，在犯罪构成的基础上进行现实的社会危害性的评价，既能避免将在刑法中没有犯罪构成和罪名的行为化为犯罪，又能排除把不具有犯罪本质的行为划入犯罪的危险，即使冒着重复评价的嫌疑，只要能尽可能的弥补刑法适用的缺陷，也是值得的。

　　（二）在司法中实现双层评价

　　刑法理论界历来对社会危害性就有各种争议，笔者在此提出“现实的社会危害性”肯定引来指责便在意料之中，而问题的关键在于笔者所提出的对成立犯罪的双重评价是否能够从理想变为现实，回答是肯定的，也就是在刑事诉讼中实现这一理想。

　　笔者认为我们可以借鉴英美法系的“双层次的评价模式”的优点（当然，不是照搬其犯罪成立评判的实质内容。），在刑事诉讼中通过对例外以及特殊的情况进行公正的法庭调查和有力的法庭辩护，使抽象的现实危害性变为生动而具体的实践的评判，从而能够在公众心中树立起真正的法律正义的形象。例如下面的案例：

　　甲是一个17岁的在校大学生，在一家电脑公司打工，某日遭公司解雇后很是气愤，在听到别人的似乎玩笑的话“弄他几台电脑”后，当夜回到公司偷出六台电脑（市场价格总计共近5万元）放在自己的住处。第二日公司发现被盗后怀疑是甲所为，便将其叫来询问，甲当时予以承认。后经人们法院审判，认定甲构成盗窃罪，判处有期徒刑10年。

　　如何认定甲的行为呢？根据刑法第264条的规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；……”，及根据最高人们法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1997年）第3条规定，个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的为“数额较大”；个人盗窃公私财物价值人民币5000元至20000元以上的为“数额巨大；个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的为”数额特别巨大“，如果按照传统的盗窃罪的构成要件衡量甲肯定是构成了盗窃罪，而且是数额特别巨大，虽然有法定的从轻或减轻处罚的情节，也有可能要判7、8年徒刑。但是笔者认为对甲的行为经过法庭调查和辩论，进行双层评价之后，不应认定为盗窃罪。首先，甲的行为的确符合传统的犯罪构成的四要件，这就意味着甲有可能被认定为犯罪。第二，对甲盗窃的整个事件进行全面的社会危害性的分析。一是甲是未满18周岁的未成年人，是一个在校的大学生，其人身危险性比一般盗窃犯的要小；二是由其盗窃到承认来看，虽然也有将财物置于自己控制之下的事实，但考虑到其气愤的情绪、主动向非国家司法人员的询问予以承认的态度，可以看出其主观恶性不大。三是财物在其控制之下时间很短并且未遭损害，对被害人而言并没有造成实际的经济损失。由以上可以看出，整个盗窃事件并没有造成较为严重的社会危害，即其现实的社会危害性没有达到刑法所要求的盗窃罪的严重的社会危害性，所以，可以作为情节显著轻微危害不大而不认定为犯罪。根据刑法的谦抑性原则，完全可以通过非刑罚方法给予惩治，这样就可以把没有达到盗窃罪所应具有的现实的社会危害性的行为排除犯罪。

　　当然，双重评价的实现离不开刑事诉讼实践的改革与发展，同时需要法官及其他法律工作者的法学修养、专业水平的提高。

　　因此，我国犯罪成立的评判体系必须是理论上具有完整性，而实践中又具有使理论具有可操作性的实践性体系。也正如日本学者山中敬一所说“犯罪论体系的建构，并非单纯是为解明犯罪本质的纯粹学问上的理论体系，其也不是在刑事裁判中为合理的进行犯罪之认定的程序性体系。在与社会系统中刑事法整体所发挥的机能的关系上来看，犯罪论体系必须是，就什么是应该科以刑罚处罚的犯罪行为能够给予目的合理之说明的实践性体系。”[13]（P110）

　　严谨的立法者是伟大的，虔诚的实践者更是可敬的。

　　参考文献：

　　[1] 肖中华。犯罪构成及其关系论 [M]. 北京：中国人民大学出版社， 2000.

　　[2] 曾宪义。刑法 [M]. 北京：中国人民出版社， 1999.

　　[3] 刘艳红。晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区 [J]. 法学， 2001（10）。

　　[4] 储槐植。美国刑法 [M] . 北京：北京大学出版社，1996年版。

　　[5] 野村稔 [日]. 刑法总论 [M]. 全理其、何力译，北京：法律出版社， 2001.

　　[6] 丁银舟郑鹤瑜 . 期待可能性与我国犯罪构成理论的完善 [J]. 法商研究， 1997（4）。

　　[7] [日]前田雅英。  刑法总论讲义  [M] . 东京：东京大学出版会， 1996.

　　[8] 陈兴良。刑法哲学 [M]. 北京中国政法大学出版社， 2000.

　　[9] 杨兴培。论犯罪构成与犯罪阻却事由的关系 [J]. 政法论坛， 2002（3）。

　　[10] 布津尔。法律社会学 [M]. 上海上海人民出版社， 1987.

　　[11] [德]拉德布鲁赫。法学入门 [M]. [日本] 碧海纯一译，东京：东京大学出版会， 1973.

　　[12] [台]林山田。刑罚学 [M]. 台湾：台湾商务印书馆， 1985版第128页。转引自张明楷。刑法学 [M]. 法律出版社， 1997.

　　[13] [日]山中敬一。  刑法总论I [M]. 日本：日本成文堂出版社， 1999 .

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务