企业应该如何与员工约定竞业禁止

发布日期：2017-12-18 作者：余谭生律师

【摘要】随着我国市场经济的逐步发展,人才流动也越发频繁,但人才的流动必然会影响到原单位的发展,其中最重要的影响就是人才会把在原单位取得的商业秘密运用于新单位,为其带来利益,这一行为无疑会侵害原单位的利益。企业与员工签订竞业禁止，是维护企业的商业秘密不受侵犯重要途径之一。
关键词：商业秘密；竞业禁止；约定
在市场经济中,任何资源都应通过市场配置,人力资源也是这样。随着我国市场经济的不断完善和发展,人才的自由流动也更加频繁。这种现象对企业的直接影响就是企业的商业秘密容易随大量频繁的人才流动而被带走。如何在保护企业商业秘密与保障劳动者的合法权益之间找到平衡点呢? 竞业禁止协议便应运而生。竞业禁止协议又称竞业限制协议,在我国,多数学者称之为竞业避止合同。我国虽然对竞业禁止协议有一些相关规定,但主要是散见于一些部门规章中,并无详细的竞业禁止法律和法规。
一、在职员工的竞业禁止
对于在职劳动者的竞业禁止义务,企业可以采用与劳动者签订协议,制定企业内部规章制度等予以确立。由于是在劳动合同的存续期间,企业与劳动者(或称雇员) 之间是管理者与被管理者、支付薪水和提供劳动的关系,故这期间的劳动者的竞业禁止义务容易履行,在实务中发生纠纷的情况也比较少。因此,笔者将重点探讨离职后的约定竞业禁止问题。//www.ichatok.com/
二、离职员工的竞业禁止
据统计,70%的侵犯商业秘密的行为是跳槽带走商业秘密而形成的。甚至有人说:“人才流动与商业秘密保护从来就是一对孪生兄弟。”因此,企业纷纷采用竞业禁止作为保护自己商业秘密的有效手段,不仅要求劳动者在职时要保守用人单位的商业秘密,而且要求在离职后的一段时间内,被竞业禁止人员不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他单位任职,或者自己从事与原用人单位有竞争关系的同类产品和同类业务,但这样一来又限制了宪法赋予劳动者的劳动权和择业自主权。
其一,竞业禁止的义务主体。竞业禁止限制的合同对象应该是有机会接触企业的重要商业秘密的人员包括高等研究研发人员、关键岗位技术工人、市场计划及销售人力、财务会计人员、秘书人员、保安人员。那些根本没有可能接触商业秘密机会的人员不能成为竞业禁止的主体。合理限制负有竞业禁止义务的人员,使企业其他不接触商业秘密的员工的自主择业权和劳动权乃至生存权得到保障,因为这部分员工即使离职后再到与原企业有竞争关系的企业任职,也没有侵害其商业秘密,妨碍原企业竞争的可能。
其二,竞业禁止协议中企业确实拥有特定的商业秘密等其他可保护的权益。我国《反不正当竞争法》第10 条第2 款中规定, 所谓商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。实践中,有的企业为了保护本企业的商业秘密,将一些根本不是商业秘密的生产经营信息,或者虽然具有一定的经济性和实用性、但企业没有采取保密措施的技术信息或经营信息,统统作为商业秘密,这样做不但没有必要而且从一定程度上加重了劳动者的责任,损害了其合法权益。
其三,竞业禁止的限制时间不宜过长,但不能对所有企业、行业搞“一刀切”,可视具体情况约定不同的限制时间。国外竞业禁止年限最长有五年的。目前国内基本达成最长不超过三年的共识。
其四,应对竞业禁止义务人做出合理的经济补偿。由于竞业禁止协议是以牺牲劳动者的部分生存权和择业自由权为代价的一种对劳动者与企业利益的调整方式,劳动者因不能从事自己擅长的专业或所熟练的工作,收入或生活质量会不同程度降低,若劳动者不能因此得到相应的补偿,那么,一部分社会利益将会受到损害,竞业禁止协议赖以存在的社会利益基础将会失去平衡,失去其存在的合理性。应该说,合理的经济补偿是一个竞业禁止协议的灵魂条款,协议是否合理,绝大多数情况下要看经济补偿是否合理。而对经济补偿的数额合理与否应根据每个劳动者和用人单位情况不同而不同,不可能有划一的数额标准。但因为劳动者相对于企业而言是弱者,在签约时双方实际地位往往不平等,为保护劳动者的权利,应由国家制订一个最低标准。//www.ichatok.com/
三、关于约定竞业禁止的一些问题
此外,在处理约定竞业禁止的纠纷中,笔者认为有两个问题需要探讨一下:
第一, 关于用人单位违反竞业禁止协议的责任。这里的用人单位不仅指原用人单位,还包括新用人单位。若原用人单位违反竞业禁止约定,应受与劳动者签定的竞业禁止合同(或劳动合同中的竞业禁止条款)的约束,承担相应的违约责任。这种违约责任一般应尊重当事人的意思自治,主要以违约金的形式来体现,违约金的数额原则上也应由双方约定。但正如笔者在上文中谈到的,劳动者在约定竞业禁止中处于弱势的一方,劳动者往往会因为多种因素而认同数额明显不合理的违约金,以致劳动者在离职后生活受到严重影响。遇到这种情况,仲裁者或法官应根据公平原则适当降低劳动者承担违约金的数额。这种干预与调整在经济生活中是允许的。至于新用人单位的责任,在一般情况下,按照合同的理论,合同只能约束合同的相对方,即原用人单位与劳动者约定了新用人单位的责任,也对其没有拘束力。
第二, 解决约定竞业禁止纠纷的机构。由于约定竞业禁止主要涉及是否聘用劳动者或要求劳动者支付违约金等问题,而且竞业禁止约定往往作为劳动合同的迟延条款,因而竞业禁止纠纷现一般由劳动仲裁委员会受理。但竞业禁止的约定不同于一般的劳动合同,它往往还涉及侵犯原用人单位的经营秘密或技术秘密的侵权问题,专业性很强,认定比较复杂、困难,因此,笔者认为此类案件可以不采取仲裁的前置程序,而应向其他合同纠纷那样“或裁或诉”,即使双方约定仲裁,也应约请有商业秘密侵权审理经验的法官参加仲裁。
约定的竞业禁止,都是力争企业最大限度的保护其竞争优势或商业秘密,但运用竞业禁止制度的同时我们也要注意保护劳动者的权益,这就呼吁我国尽快制订相关法律对竞业禁止进行调整,这样才会保证企业在市场经济中迅速有序的发展和人才的自由流动。//www.ichatok.com/

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