正犯与犯罪事实支配理论
发布日期：2018-01-03 作者：单义律师
（一）正犯作为行为实施过程中的核心人物
在为正犯所具有的表现形式寻找一种与共犯（Teilnahme）{1}相区别的一般标志时，人们必定说，正犯是在实现符合构成要件的行为实施过程中的核心人物（第25条）。共犯是一种通过唆使而引发正犯的构成要件行为（第26条：教唆犯）或通过帮助为正犯的构成要件行为提供帮助（第27条：帮助犯）的边缘角色。人们能够从立法中推断，正犯的“实施”（第25条）行为与单纯的教唆（第26条）与帮助行为（第27条）被予以区分，并且共犯的两种形式依赖于故意正犯的存在且倚靠后者。
立法者区分了正犯的三种形式：直接正犯（第25条第1款：“亲自实施刑事行为者……”）、间接正犯（第25条第1款：通过他人实施刑事行为者……）与共同正犯（第25条第2项：多人伙同实施构成要件行为）。但正犯的三种表现形式只是对实施过程之核心人物的不同描述。某人是否亲手偷窃（亲自），或者他是否持枪逼迫他人偷窃（通过他人），或者他是否在其间与其他同伙共同合作（伙同），他始终是行为实施过程中的核心人物，其中，最后提到的情形下的共同正犯可能有多人处于事件的中心位置。
核心人物的准则当然不是能够从中演绎出具体界限的概念。确切地说，其间涉及一种评价性的区分标准，它借助于真实的、既有的犯罪举止才能逐步地展开与具体化。这将在下文予以论述。其中要指出的是，并非在所有的构成要件都会以同样的方式确定核心人物。
在大多数犯罪中，根据由我最早详细论述而如今已占据主流的学说——“犯罪事实支配”（Tatherrschaft）{2}对正犯而言是决定性的角度：犯罪过程中的核心人物是支配导致犯罪实现的事件的人，而共犯对这一事件虽然同样有影响，但他的实施并不是决定性的。在此我说的是“支配犯”。在一般犯罪（如杀人、伤害、损害财物、盗窃等）中，核心人物也就是正犯始终是独立支配或与他人共同支配构成要件行为的人。
但也存在如下的犯罪，即在这样的犯罪中，只有那些违反特定的并非每个人都要履行的义务的人，才能处于实现构成要件的中心位置。此类犯罪我称之为“义务犯”。比如，在背信罪的构成要件中，构成要件的行为就不像在支配犯（Herrschaftsdelikte）的情形中那样，也即并非通过特定的外在行为方式而是通过违反财产照管义务表现自身。在此类情形中，正犯（等于犯罪过程中的核心人物）是通过违背其构成要件特别规定的特定义务而侵害的结果，而任何没有相应义务（比如，对被害人没有财产照管义务）的人总是只能成立共犯，不受其外在行为的影响。
正犯的第三种形式是亲手犯，在亲手犯中，只有亲手实现构成要件的人才能被视为犯罪实施过程中的核心人物。比如在麻醉行为（第323a条）中，只有置身于麻醉状态中的人才能够成立正犯。在其向被害人隐瞒其所提供的饮品具有使人麻醉的特点时，将他人置于麻醉状态的人完全能够控制事件的发生。但他不能由此变成正犯，以致在亲手犯中不可能存在间接正犯与并非亲自实施行为的共同正犯。
与支配犯、义务犯与亲手犯的三分法相应的正犯学说（Taterlehre）会在以下三段内容中进行论述（C，边码38以下；D，边码267.以下；E，边码288以下）。与此相对，在判例与学说中，义务犯与亲手犯虽然部分得到承认，但只是被附带处理。争议的关键在于，是否应该根据犯罪事实支配说或者根据所谓的主观理论来界分正犯与共犯。主观理论曾经主导了帝国法院的判例，甚至到今天它在司法界还发挥着作用。这是首先要论述的内容。
（二）混合状态中的犯罪事实支配说与主观理论
关于对正犯与共犯的界分，今天实际上只有两种观点：在文献中完全占据主流地位的犯罪事实支配说与主观主义的共犯理论。在20世纪的后30年中，犯罪事实支配说才从零散的论文中得以形成并日益得以贯彻。正如之前所提及的那样，犯罪事实支配说将支配构成要件行为——也即在实现构成要件中发挥决定性作用——的众多参与者视为正犯。与此相反，主观理论则认为“正犯意思”（animus auctoris）是正犯的特征，而“从犯意思”（animus socii）是共犯的特征，该理论在学术上总是存在争议，但在1871年后经常为判例所赞同。至于如何理解“意思指向”，随时间流逝自然已经发生了很大变化。晚近的判例将犯罪事实支配说要素掺入主犯意思的概念之中，结果我们能断言，意义重大的对立立场之间的靠近已经出现了。这要求有进一步的阐释，因为当代的讨论立场只有在学术史发展的背景下才能加以理解，从而能构建自身的解决方案。
（三）源初形态的主观理论
首先，意思理论（Dolustheorie）与利益理论尤其关注“正犯意思”的确定，对于主观理论而言，正犯意思是决定性的界分因素。根据意思理论，正犯具有独立的意思，而共犯的意思是不独立的。在这种意义上，建立之初对帝国法院判例施加过重要影响的帝国法院成员v. Buri曾经教导道主谋与帮助犯的区别可能仅在主谋意思的独立与帮助意思的非独立处才能发现。如果主谋想要结果，帮助犯才对结果存在意欲；如果主谋不想要结果出现，则帮助犯对结果也不会有意欲。结果是否应该出现的决定，必定听凭主谋做主。”相应的，对之后的判例属于奠基性的那件帝国法院判例（《帝国法院刑事判例集》第3卷，第181页以下，第182页以下）也声称帮助犯只允许有依赖于正犯意思的意思。他将自身意思这样置于正犯的意思之下，即在是否应该完成构成要件行为的问题上听任后者决定。与帮助犯的依赖性意思不同，共同正犯并不认同一种支配自身的意思。”
以另一种方式，利益理论认为，正犯意思通过对构成要件行为具有切身利益而得以确认，与此相反，共犯意思则缺乏这样的利益。帝国法院在引起关注的“浴盆案”（《帝国法院刑事判例集》，74，85）中这样阐述某人把构成要件行为当作自身的意思体现，主要（即使不是排他地）根据其对结果的利益关系程度。”因为确定“听任”与“利益关系程度”的内心过程，事后是难以查明的，所以，某人是否将构成要件行为当作“自己的”还是当作“他人的”行为，这个问题在判例中经常根据预设的刑罚必要程度与危险程度来判断，并且只是在形式上使用了主观理论的外衣。
在眼前的讨论中，源初的主观理论因素以两种方式存在着。意思理论能够以作为犯罪事实支配说之先导的“意思指向”准则加以考察。除非人们能认同这种意见，即教唆者与帮助犯（必须）将自身置于正犯的意思之下，（必须）听任正犯实施构成要件行为，因为正犯是决定实行并由此对犯罪具有支配的人。在这样的理解中，意思理论属于犯罪事实支配说的一种主观变异形式，因为它不是直接始自客观的力量关系，而是源于对参与犯意思的影响（并由此而间接地始自于前者）。另一方面，对于利益理论而言，并不存在通向犯罪事实支配说的途径。但是它仍然具有意义，因为当代的判例仍然将自身利益视为确定正犯的一种实质性根据（在其他根据之外）。
除此之外，作为理论概念的早期主观主义理论在今天已不再是正犯学说的适当基础。它的根基是19世纪自然主义的实证理论，即使在人文科学中，这种自然主义的实证理论也认为，必须像因果关系一样求助于“自然法”，同时，这种理论忽略了客观现象世界为自然科学所无法解释的其他区别。因为正犯行为、教唆行为与帮助行为对于结果而言都同样具有因果关系，并且在此点上也不存在区别，所以需要在行为的主观面上寻找区别的界限。一种在方法论上过时的立场在其中就显示出来：法律上的界分须根据司法性的刑事政策观念来进行，不允许借助出自其他存在领域的法外范畴（参见罗克辛，《德国刑法总论》第1卷，第3版，第7节，边码40、45、50以下）。错误的原则（Ansatz）导致理论也走入歧途。因为在古典体系构建时代（主观理论也正好在此期间萌芽），人们把所有的心理因素都放在责任之中（参见罗克辛，《德国刑法总论》第1卷，第3版，第7节，边码13、18），判例显而易见是将“正犯意思”放在与责任相关的刑罚必要性权衡中加以处理，它使得正犯的确定几乎完全成为司法裁量问题（参见边码19），并使今天已经确证的知识，即正犯与共犯属于不法的表现形式，几乎被遗忘了。
（四）现今判例中的“规范的综合理论”
德国最高法院的判例越来越偏离于严格字面意义上的主观理论，并在对实践中极为重要的共同正犯与帮助犯的界分中转向“规范的综合理论”，这一理论不再将正犯意思理解为心理性的诊断结果，而是基于对各种因素的综合认为它是有价值的。第五审判委员会（联邦最高法院司法评论文章，1955年，第304页以下）的判决已经构成这种发展的起点，该判决宣称，正犯意思“不是裁判者能够约束性地确定的内在事实。确切地说，这涉及一种价值性的评判。对于这种评判而言，一个重要的依据是，参与犯在多大程度上共同支配事件的流程，以致构成要件行为的过程与结果决定性地取决于其意思。”这段话在此后的司法中得以具体化，并且在期间已被改造成固定的判例。此后，是否某人具有正犯意思这个问题，必须根据需要考虑的所有情状来判断。对于这种评估而言，主要根据“在于构成要件行为之结果与自身利益的关系程度，在于参与行为的范围，在于犯罪事实支配或者至少是导致犯罪事实支配的意思，以致构成要件行为的实施与结局决定性地取决于被告人的意思”（联邦最高法院，《刑事辩护人》，1981年，第275页以下）。
联邦最高法院的这种新路线是在源初的主观理论与犯罪事实支配说之间持中间立场。它保留主观理论中正犯意思的术语与自身利益，将之视为重要的界分角度，它还特别提及正犯支配意思，让意思理论透射进来。但它同样吸收犯罪事实支配作为评价准则，此外所提及的“行为参与范围”因素与“导致犯罪事实支配的意思”因素因而可能只意味着对犯罪事实支配本身的提示。在直接正犯与间接正犯的情形中，对于犯罪事实支配说的依赖表现得更强烈。
主观理论在今天被当作“规范的综合理论”，但这种综合理论不再放逐针对源初形式的主观理论所提出的根本异议。因为它遵循的主要是客观形式的评价准则；并且，其内在的心理“根据”（犯罪事实支配意思、利益），也按照现代的理解被置于主观的构成要件之下，由此而避免与责任考量因素与量刑因素相混同。
然而，它的致命弱点在于，据以确定正犯的评价准则既不是结局性的，也没有带来等级结果（Rangfolge），而只是隶属于一种指导性的原则。为什么这些因素这么重要，人们应该如何衡量它们，这都是不清楚的。由此而在界分上形成相当程度的不确定，在某人有强烈的自我利益但没有犯罪事实支配或者有犯罪事实支配但没有特别的自我利益时，这种不确定尤其表现得明显。法官给何者以优先地位并没有定论，以致根据规范综合理论对相反结果所作的解释，同样可信或者有一些可信。
由此我们得出结论，作为“主要根据”的利益准则对于界分正犯与共犯而言是完全不妥当的。它首先与立法原文相违背，立法指的是“实施”（亲自、通过他人、伙同）构成要件行为（第25条）。应该如何根据主观利益来确定客观要素，这一点是不清楚的。客观要素也缺乏界分的特质。因为，通常情况下只有在人们有利益时，才会参与犯罪（无论是作为教唆犯还是帮助犯）。但原则上，适合于所有参与犯的东西，对于其区分并没有用处，并且必定导致正犯在相当程度上的扩张。最后，许多构成要件明确包含了为第三者利益而实施行为的情形，反之，单个行为人并不能基于其为第三者利益实施行为而不成立正犯，从而要求免除刑罚。这种情况与将自我利益用作正犯准则的做法也是相矛盾的。
（五）一般犯罪中作为正犯唯一要素的犯罪事实支配
正确的做法是，人们必须通过犯罪事实支配——并且只是通过犯罪事实支配——来确定常规情形中的正犯。在实现犯罪中作为关键人物或核心人物对事件施加决定性影响的人，拥有犯罪事实支配，并且是正犯。正犯的定义并不存在于这种说明中，正如前面所论述的那样，它只是一个指导性的标准，必须借助不同的事实形态加以具体化。对此，立法者已经通过区分正犯的三种形式走了第一步，这三种形式分别是直接正犯（旧法第25条第1项：亲自实施刑事行为者）、间接正犯（旧法第25条第1款：通过他人实施刑事行为者）与共同正犯（第25条第2款：多人伙同实施构成要件行为）。
正犯形式的三分法与犯罪控制的三种类型相对应。首先，人们可以通过亲手（更准确地说是亲身）实施并由此借助其行为置身于事件的中心，从而支配犯罪。这就是作为直接正犯标志的行为支配（Handlungsherrschaft）。第二，人们能通过胁迫或欺诈支配实施者而控制事件，其在实现构成要件中不必在场，也不必共同参与。这就是赋予间接正犯以特殊标记的意志支配（Willensherrschaft）。第三，人们支配构成要件实现的第三种方式是，通过与他人分工合作而对构成要件行为之完成发挥重要功能。这就是表征共同正犯实质的功能性犯罪事实支配（funktionelle Tatherrschaft）。正犯的这三种基本形式要求对判例与文献之间的争论中必定会凸显的不同点加以注意，这种争论将会在厘清其基本方面之后出现。
从教义理论来看，犯罪事实支配说从实质意义上的构成要件之实现来理解正犯。大约在20世纪30年代，所谓形式的客观理论在文献中尚占据主流，它试图只将亲手实现构成要件的情形（也就是如今所谓的直接正犯）当作正犯。虽然这种形式的亲手性准则完全根据构成要件来定位正犯概念，也包含了正犯的一种类型，但是正如第25条的条文字面所显示的那样，其范围太过狭窄而无法与立法相一致。经其他方式控制构成要件实现的人，在实质意义上同样满足构成要件。根据其在行为过程中的角色，持枪逼迫他人伪造文书的人就是伪造者，并由此而成为（间接）正犯，即使他没有落笔。撞坏被害人汽车并使车停下的人，伙同他人（作为共同正犯）实施了杀人，即使是后者根据事先约定而直接给予致命的一击。
自然，在刑法学历史上，犯罪事实支配说是对主观理论的进一步发展，正如主观理论之于客观是进一步发展一样，故而，它完全是对早先极端分歧的观点的统合，它的广泛的贯彻也要归功于这种对对立事物的调和。1933年，人们在的著作中发现了其最早的表述形式，在那里，Lobe写道：“对于正犯而言，关键问题不仅是存在将实施构成要件行为当作自身意思的意志内容，而且也在于必须进一步去追求意志的实现，即在意志支配之下使意志得以实现，而这种意志支配并且引导了有助于其实现的实施……在共犯的情形中，目的在于引发结果的实施行为则欠缺这种支配……”此处，意思理论与犯罪事实支配说的混淆已经被指出，意思理论以借助其客观部分而得以充实。
Lobe的论述并没有引起反响，Welzel则在1939年提出“目的导向的犯罪事实支配”概念，并通过将正犯学说与当时成为理论研讨焦点的目的主义论战相联系，而对犯罪事实支配说的接受做出了重要的贡献。在其论文中，这样说：“不是模糊的正犯意思，而是实际的目的导向的犯罪事实支配构成犯罪事实支配的主要准则。”“其中，那些有目的地实现其意思决定的人即具备犯罪事实支配。”借助目的性准则，人们自然能够也仅仅能够解释，在过失（即并非目的导向的）行为中不存在犯罪事实支配，由此也就不可能区分正犯与共犯；而在故意犯罪中，由于正犯、教唆犯与帮助犯都同样在目的导向下行事，因而借助这些要素也便不可能对之进行区分。但无论如何，也是从主观面推出其理论的。
在战后初期，才从客观的角度出发，试图比Lobe与Welzel更具体地确定犯罪事实支配概念。他将犯罪事实支配之概念用作“对该当构成要件行为进行‘松散’解释的标准”，正如在本书（指罗克辛：《德国刑法总论》一书，以下同。——编者注）中所呈现的那样。Gallas也在我自己关于《正犯与犯罪控制》的著作中受到感谢，该著作首次试图全面完善犯罪事实支配概念，并以专著的形式确立其可适用性的边界。如今，几乎所有相关的著述都同意犯罪事实支配说。{3}
（六）其他的界分理论
1.文献中的主观理论
除义务犯与亲手犯之外，在故意犯罪中对正犯与共犯的区分还能够依据犯罪事实支配标准。这与最为主流的意见（尽管存在某些引起争论的个案）相符合。在教科书文献中，还被认为是主观理论的代言人的，还有Baumann/Weber。但在他们声称“考虑到所有条件对于结果的造成具有同等的价值，只有主观面的界分才有指望成功”时，很显然，他们仍受制于如今已经过时的因果观念。在其宣称“这并不涉及意图促使他人实施犯罪行为的人，也不涉及由于意外事件而使对犯罪的支配落到己身的人，他们不会被视为正犯。不应把责任归咎于本来没有责任的人”之时，这是一种不正确的看法。因为，首先，不违反其意思的犯罪事实支配才会悄悄地落到一个人身上，人们只有通过积极的行动才拥有并实施犯罪事实支配。其次，在正犯中，它主要与必须置于构成要件之下的行为相关，而并不涉及责任问题。
2.整体理论
“整体理论”由Schmidh?user所代表。在这种理论中，对于界分正犯与共犯而言，单个要素独自从来不起决定作用，而只有在整体关系的内部每一单个要素才起着决定性作用。{4}他以并未穷尽的列举方式指出16个这样的“要素”，如在犯罪现场出现、投入的力量、利益、犯罪计划等等，他认为，在确定正犯时，这样或那样的要素可能起到决定作用。这就把区分正犯与共犯的事务进一步交给法官自由裁量，因为参照一种没有指导标准的总体观察法显得有些不理智，并与罪刑法定的基本原则相违背。这种学说因而基本没能赢取支持者。之后，Schmidh?user试图把犯罪控制只理解为由其代表的整体区分方法的“别名”，但这种努力因两个概念之间存在的根本区别而失败。因为借助于对行为支配、意志支配与功能之犯罪事实支配的区分，犯罪事实支配具有非常清晰、导致准确结果的结构，而这种结构正是整体理论所欠缺的。
3.根据行为规范的紧迫性进行区分
一种全新形式的概念最终已由提出。他不是根据对造成结果的行为事件的支配与不支配来区分正犯、教唆犯与帮助犯，而是根据遭到违反的不同的“行为规范”。行为规范具有不同的“紧迫性”，对共犯的行为规范在紧迫性上比对正犯的行为规范要低，因为施加于正犯的避免法益侵害的义务，为法益客体构建起一堵“保护墙”。正如对教唆犯的处刑与正犯相同所表明的，像正犯的行为规范一样，教唆犯的行为规范具备同等的紧迫性。然而，这取决于教唆犯是否削弱了正犯的法信赖的积极性，并由此“打穿”了法益面前所建立的保护墙。
这种观点的实际作用部分地接近于犯罪事实支配说的作用，它在各自的相互关系中才能加以处理。反对这种观点的根本异议在于，人们不允许将构成要件与参与犯的形式减缩为对行为规范的违反，特别是行为无价值，结果与正犯行为、共犯行为属于不可分的。行为之间的区别“参与犯的形式”只在如下范围内影响，即这种区别对符合构成要件的结果发挥作用。对于行为而言，犯罪事实支配原则比一种脱离结果的飘忽不定的“行为规范说”更显得合理。让行为规范的不同紧迫程度承担对正犯与共犯的区分任务，这种想法看来也没有合理性。撇开由刑罚威慑推导出正犯与教唆犯在紧迫性程度上没有差别这个问题不谈，规范只能禁止什么或命令什么，其间并没有塑造任何东西。规范的指令只有适用与否的问题，并不存在紧迫性的层次。每种规范违反的刑罚必要性是不同的，由此（不是由规范性的偏离程度）而表征了不同的刑度。
4.其他新式理论
最近十年的理论文献已经提供了更多的其他论述，这些论述在其理论根据上偏离犯罪事实支配说，但是在实际结果上与犯罪事实支配说大多相接近。以下提及的情况均属如此。在理想主义的哲学基础上，价试图从“自主主体之间行为相互关系的特殊性”来区分正犯与共犯建立的努力就是这样；Freund依据形式的客观理论，尽力将正犯理解为“每种特定的符合构成要件的行为”；Heinrichs{5}则将正犯认定为“决定的承担者”。因为这些观点就其结果而言，实质上只是在正犯的个别表现形式上偏离于犯罪事实支配说（对K?hler来说是在间接正犯的情况下，对Freund来说，则是在共同正犯的场合中），所以，随后出现的争端是，这些偏离在何处变得相关。即使与犯罪事实支配说相近但准确地讲与之并不完全一致的理论，力图借助“自治”原则（M.-K. Meyer， Renyikowski）或者“自己负责”（Schumann）原则来界定间接正犯，这样的尝试也只是在正犯形式的框架内才展开。
二、支配犯（Herrschaftsdelikte）
（一）作为行为支配的直接正犯
正犯首先是——或者一人或者在多人的参与下——通过自己的身体（原则上是亲手）活动而满足整个构成要件的人。人们不可能比亲自实施更好地进行犯罪事实支配。在直接正犯中，实施者通过采取与符合构成要件的行为而获得控制，我因此称之为“行为支配”。此处涉及的是正犯中最引人注目的类型，因为正犯的这种形式最明显地与将正犯界定为实现构成要件的理解方式相符合。在亲手实现构成要件的情况中，对正犯的看法为立法的原文所确认，立法这样宣称，“亲自实施……”构成要件行为的人是正犯。
很长时间内，正犯在此种情形中的明显特征对判例而言绝非理所当然，迄至今日它也并没有被无例外地认可。在人们从主观理论的立足点出发将利益准则推向前台，并且将为他人利益而行事之情形中的意思隶属尽量地视为既定时，人们必定得出结论，单独实施构成要件行为的人只是帮助犯，在其为他人的利益行事且其行为依赖于他人意愿的时候。经常被引证的“浴盆案”（帝国法院刑事判决，74，84）的情况正是这样，该案中，婴儿母亲的姐姐基于婴儿母亲的催促并为后者利益计而亲手将新生儿溺死于浴盆之中。帝国法院认为婴儿母亲的姐姐不能够作为正犯判处，并且根据“是否她将杀人行为当作自己的行为，或者她只是对她妹妹（也就是婴儿的母亲）的行为表示支持。”在不涉及自身利益而只具有帮助意思的情况中，单独且亲手实施的杀人行为只应该作为成立帮助犯的根据。
起初，最高法院偶尔会遵循这个判例。尽管如此，第五审判委员会已经开始明显与之偏离，并决定大大偏向犯罪事实支配说（《联邦最高法院刑事判例集》第8卷，第393页）：“亲手杀死他人的人从根本上而言就是正犯，即使他受另一人的影响而这人也在场，并且是为后者的利益计方实施行为（与帝国法院刑事判决相反，第74卷，第84页）。”但是著名的“Stsschnskij案”（《联邦最高法院刑事判例集》第18卷，第87页）引出了一次突变，它使得随后的判例进一步回归至主观理论。一名苏联的情报人员，接受情报机关的任务，用毒枪亲手将两名流亡在德国的政治家杀害，但他后来逃离苏联的势力范围，向德国警方自首。联邦最高法院认为他仅成立杀人罪的帮助犯。与此相关，在针对纳粹暴行而提起的刑事程序中，那些受上级指令而杀害他人的被告人，大多只是作为帮助犯而被判处，其理由便是他们是为别人利益而行事，受别人的意思控制。除了这样的“政治性”案件，到新“总则”生效为止，为数不少的案件也是根据极端主观理论而被决定。在1974年，联邦最高法院将一名用刀刺人者以纯粹的帮助犯判处：“亲自实现所有构成要件要素的人，可能被视为是纯粹的帮助犯，如果他只有支持他人犯罪的意思……为不成为他人眼中的懦夫而刺杀死者，意味着……他受他人意思的控制。”
这在当时的司法中就讲不通，自从《刑法》第25条第1款生效后，它又明显违背立法原文。因为亲手完成构成要件行为的人，已经“亲自”实施了罪行，即使在此过程中其是为他人的利益而行事；“亲自”意味着“本人”，而不是“为自己利益”。与《刑法》第25条第1款原文相对应的立法材料也声称，谁——比如说——亲自杀死他人，谁便“总是正犯，不可能因为欠缺正犯意思而成为共犯，正如判例有时认同的那样”。由于立法的变更，作为直接正犯评价准则的行为支配在判例中也日益被接受。斯图加特的州高级法院已经明确宣布：“亲自实现构成要件的主客观要素的人，不是帮助犯而是正犯”联邦最高法院总是显得较为克制，它强调，迄今为止它并不赞同这种严格立场；在具体的个案中不需要争论，“是否它是正确的”，或者是否“在极端例外的案件中”可能会偏离正犯之根本原则（即亲手实施构成要件行为）。在实务中，这样的“极端例外”迄今还没有出现。在引起轰动的“猫王案”（Katzenk?nigs-Fall）中（《联邦最高法院刑事判例集》第35卷，第347页；进一步参见边码76以下），在实施者的归责能力明显降低、产生禁止性错误或者为他人利益在指令下行事的情况下，联邦最高法院都没有质疑实施者的正犯身份。对多个正犯共同亲手完成构成要件的情况，《联邦最高法院刑事判例集》（第38卷，第315页）也肯定在通常情况下能成立正犯：对违法、有责地亲自实现所有构成要件要素的共同正犯而言，单一正犯的“无人可依原则”（dem Grundsatz nach nichts anderes）也同样适用。“根据《刑法典》第25条第1款的含义，它（共同正犯）也是直接正犯”。对于“极端例外的案件”是否能适用其他理论，此处并没有定论。
不过，人们必须从以下事实出发，即亲手完成构成要件总是导致正犯的成立，“极端例外的案件”也并不能改变什么。反对观点认为立法并没有排除这样的可能性，它以特别排除新总则适用的意见为基础。尽管如此，在有一点上认识是一致的，即根据新的立法，在浴盆案与Staschynskij案件类型的事实情形中，人们必须接受正犯的成立。有些人指出，比如执行者根据指示而实施枪杀命令时，就要考虑成立纯粹的帮助犯。但立法原文与第25条第1款的理性（die Ratio des §25 I）都不允许推出这样的结论。因为执行者“亲自”实施了杀人行为，并且支配了杀人的过程，其行为也合乎构成要件。执行者所承受的压力可以在量刑中予以考虑：这些与责任程度相关的因素对正犯成立问题没有影响。
即使是某人受强制（第35条）或者处于免责的禁止性错误（第17条）之中而实施构成要件行为的情况，也与其对合乎构成要件事件的支配与成立正犯无关。他是一名具有免责事由的正犯，但仍属于正犯的范畴。对实施者进行强制或者使其产生禁止性错误的幕后者由此而进入间接正犯的角色，当然也是很可能的，但并不会因此而推翻直接实施者对行为的支配。
所以，并没有亲手实现所有构成要件而实现只是其中的要素之一的人，还不是直接正犯。因为实施其中之一的行为并不属于直接支配整个事件而实现构成要件的情况。但在抢劫（第249条）中没有使用暴力而只是拿走财物的人，是盗窃罪（第242条）的直接正犯，不是抢劫罪的直接正犯。不过，如果另一人根据事先的约定而使用暴力，则成立共同正犯，这样最终必定同样会作为抢劫罪的正犯而加以判处。
（二）作为意志支配的间接正犯
通过利用他人[构成要件行为中介者（Tatmittler）]并以将其工具化（用作“工具”）而间接（作为“幕后者”）支配事件过程的方式，让他人为自己的目标出力，人们也能实现不法之构成要件。这种“通过他人”而实施构成要件行为的情形，人们称之为间接正犯。它出现在“意志支配”{6}类的案件中。原则上，促使构成要件行为发生的人或者对事件发生有作用但并没有直接参与不法构成要件之实现的人，只成立教唆犯或帮助犯。要求他人实施某一构成要件行为或者为其提供建议或工具的人，并没有支配构成要件之实现，因为有关实行的重要决定取决于间接正犯，他单独对犯罪进行支配。确切地说，在支配型犯罪的情形下，间接正犯只在三种理想的典型案件中予以考虑。第一，人们可以通过强制直接实施者去实现构成要件，从而作为幕后者支配构成要件行为（基于胁迫的意志支配）。第二，通过欺骗实施者并由此使之成为其犯罪计划的无意的执行者，人们能由此而引导事件的发展（基于错误的意志支配）。第三，通过利用执行机器，这种执行机器作为有组织的国家机器中的下属往往可任意更换，由此而不再依赖个体正犯的实行意愿，人们能够决定性地操纵事件的发展（基于组织性国家机器的意志支配）。除了这三种基本的支配形式之外，其他支配形式是无法想象的。在利用无责任能力者、减轻责任能力者与被特别对待的未成年人的情形中，间接正犯在结构上属于胁迫型意志支配与错误型意志支配的结合。
1.基于胁迫的意志支配
以强制为基础的意志支配中，相对最单纯的情形便是胁迫行为（第35条）。当A 通过威胁杀死B或B的家人而迫使B实施犯罪行为或侵袭行为，根据第224条第1款第3项，A将作为间接正犯而被判处刑罚。他已经“通过他人”实施了不法的构成要件行为（旧法第25条第1款第2项）。虽然是B支配了实施过程，B因此是直接正犯（尽管被免责）。但因为A控制了 B，所以他也就间接地支配了行为的实施过程。这里，我们看到的是“（被免责的）正犯背后的正犯”的情形。正如众所认同的那样，直接实施者的正犯性绝对没有排斥幕后者的间接正犯性。相反，在胁迫的情形中，幕后者的意志支配恰恰以实施者的行为支配为前提条件。
争论点在于，由幕后者所施加的压力必须达到多大的程度才能成立间接正犯。很显然，并不是任何压力都能满足条件，因为教唆犯也对于实行犯施加了刺激性的影响，但他并不因而构成正犯。主流意见是遵照由我提出的“负责原则”（Verantwortungsprinzip）。{7}据此，只要其符合第35条的前提条件，也就是使实施者免于负刑事上的责任，由幕后者所施加的压力即具有成立支配的影响，并导致间接正犯的成立。这一想法的根据是，将构成要件之实现归责于幕后者与第35条中所表明的立法者的评价相符合，只要实施者是基于所施加的压力而无需负责。由此可见，这种区分与经验事实即心理压力的强度相联系，但它根据第35条所确立的规则对分界线进行规范性地划定。因为强制的程度无法进行准确的衡量，所以像所有法律概念（除了数学上清晰的尺度与数字之外）一样，可在目的论的边界范围内加以确定正犯。
在相关的著述中，少数派意见试图在胁迫情形中，不依据实施者的责任而是根据具体案件的事实来界分间接正犯与教唆犯。Schroeder就想在“责任阻却事由的界限范围”内接受间接正犯。也肯定在“对可罚的构成要件行为中介者实施心理支配”的情况下幕后者成立间接正犯，比如，某人通过威吓要离开，而指使一名对他言听计从的妇女杀害丈夫。想暂时以“工具原则”替代“负责原则”{8}，据此，当处于胁迫压力下的直接正犯基于第35条第2款的例外条款而无罪时，也可能成立间接正犯。
然而，在对间接正犯与教唆犯进行区分时，必须拒绝这种个案导向的做法。因为这导致法的不稳定，并且导致刑法中不再被认为正当的法官决定论。“边界范围”开始于何处，什么时候对于能自我负责的行为者施加的影响变成“心理性支配”，人们在何时能够判定他是作为“工具”而存在，这些问题都无法从对具体案件的考虑中获得答案，而只有根据指导性的标准才能确定。然而，在人们并不承认立法事先昭示的对实施者的入罪或出罪属于具有约束力的法律准绳时，就欠缺这样的指导性标准了。除此之外，还必须考虑的是，立法对直接实行犯责任的规定反作用于心理事实：比起那些知道不被免除刑事责任的人，知道为立法者所恕免的人更容易屈从于施于其身的压力。
在幕后者不是通过威吓而是通过创造符合第35条的外在状况，从而导致对直接实行犯免责的紧急状态产生时，也成立间接正犯。A通过使B处于危险状态中，并且正如A所预见的那样，B只有杀死C才能将自己从危险状态中救出，如果A因此而故意造成C的死亡，则A成立杀人罪的间接正犯。因为A正是这种状况的支配者，他只是将B当作刑法上无法负责的工具而加以利用。当然，实践中这样的案件很少。
在幕后者并没有创造免责性状况，而是发现了这种状况只是为其目的而加以利用时，问题就不一样了。只有在两种情况下才成立间接正犯。第一种情况是某人将拯救与实施犯罪行为的条件相联系：A是唯一能够将遇难的B开车送到医院的人，他提供拯救帮助的条件是，B事先在一份伪造的文件上签名。这是以间接正犯形式的伪造文书罪（第267条）。因为，以不给予救助相威胁的胁迫性效果与通过积极的行为威胁杀人或者伤害完全相等同。第二种情况是，在幕后者以牺牲无辜者为代价才能拯救身处紧急状态者时，他必须作为间接正犯而受到处罚：A为被埋没且濒临死亡的登山者B 提供炸药，用炸药他就能强行疏通那条路；A与B都知道强行炸开必定导致其他登山者死亡，反之则这些人将获得拯救。此处B将被免责，但是A在自身没有危难时利用他人对死亡的恐惧去杀死未介入者，由此而操纵了事件的流程，因而成立间接正犯。
与此相反，某人没有创造也不能改变紧急状况，而是作为第三人参与他人免责的紧急避险行为，仅成立共犯。在某人要求身处危难者以牺牲他人生命为代价而获得拯救，或者当他通过劝身处危难者放弃顾虑而加强后者牺牲他人的决心时，情况也是如此。这种参与行为只能作为教唆犯或者帮助犯加以惩罚，即使在主行为属于无责任的情况下也可能这样（第26条、第27条、第29条）。因为在人们没有创造实现构成要件的实施者所身处的心理压力时，其就没有支配构成要件行为。对只施加心理影响的人不应加以惩罚，如果他只限于向身处紧急状态者指明：在其通过实施违法构成要件行为而使自身摆脱这种状况时，身处紧急状态者无需负刑事责任。
相应的，前述提出的规则也适用于自伤的胁迫。强迫某人以其身体做有损健康的实验或强迫其自杀的人，会因伤害罪或杀人罪而作为间接正犯受到刑罚处罚，如果他行事符合第35条所规定的前提条件，也就是以某种“对生命、肢体或自由的危险”相威胁。比如，在仅仅声称要揭开丑闻时，敦促他人实施自伤行为的人不是因伤害罪或者谋杀罪而被判刑，而是仅以胁迫罪（第240条）追究刑事责任，如果有必要的话。在这些情形中，第35条的应用因此只是“相应的”，因为自伤的行为并不是第35条意义上的该当构成要件的、违法的行为，所以也就不需要该规定中所涉及的免责事由。是故，一种相对的适用得以揭示，因为与实施犯罪相比，存在一种相似的高度顾虑（在重伤害的场合，这种顾虑甚至更高）反对自伤行为，而且为什么某人对他人的自伤行为——以其心理健康为前提——不应再负责的原因也没能正确地加以认识，而与此同时，对处于同样胁迫压力下而实施的犯罪，他必须全部承担刑事责任。只要敦促者的行为需要判处刑罚，就能通过基于胁迫的判决而得到充分的考虑。
判例还没有从根本上处理这个问题，但大多数判例是从此处所赞同的观点出发的。对于杀人罪正犯和无需判处刑罚的自杀共犯的界分，《联邦最高法院刑事判例集》（第32卷，第40页）明确参照第35条的规定。{9}英国占领区最高法院刑事判决（《英国占领区最高法院刑事判例集》第2卷，第7页以下）在一起案件中正确地肯定成立伤害罪，在这起案件中，以第35条所规定的手段，集中营的囚犯被迫长达数个小时地呆在冰冷的水中。对那起父母殴打其女迫使后者试图自杀案件，Hofeld{10}也以杀人未遂加以判处。陆军元帅Rommel案则可以被视为杀人既遂，被希特勒怀疑卷入1944年7月20日的政治性暗杀活动，在受处决相威胁的情况下，被迫自杀。
一种流行的观点提出，与强制他人实施犯罪的情形相比，强制他人自伤的情形中间接正犯成立的要求明显较低。只有在以下情况下，人们才承认自伤者自己承担责任，即由他人实施伤害时自伤者在存在真实承诺的条件下实施行为，或者尽管存在胁迫但根据第216条的规定自杀是“明显且出自真心”地进行时。这在结果上导致，第三人的任何“有影响的威吓”都使其需要对自伤行为负责。在一起妻子建议她丈夫自杀、掺了毒药并“顺利”完成计划的案件中，联邦最高法院甚至认为此种情况下妻子足以成立正犯，足以成立杀人罪的间接正犯，即使根本没有威吓或胁迫存在。
但这无论如何是走得太远了。正如立法规定所显示的，人们能够且必须守住第35条门槛之下的胁迫。反对意见的标准也太不清晰了。某种威吓什么时候才算“有影响”，一种状况——如联邦最高法院决定的自杀案中那样——何时才算具有逼迫性，都没有足够地客观化。尤其是在自杀的情况中，第216条规定的真正性原则同样没有提供进一步的帮助。因为在进行完全由自杀者负责的自杀时，自杀本身就表明了决定出自真心，而这种出自真心在加工自杀的情形中必定总是存在。基于要求而杀人的标准与同意的标准，不应当被转用到自伤行为之上，因为很明显，立法者并没有依据同样的观点来处理自伤的参与行为与经被害者同意或经其请求的伤害行为。因为自杀的共犯不受刑罚处罚，而加工杀人的行为与经被杀者同意的杀人行为则具有可罚性。同样地，参与自伤的行为总是不受刑罚处罚，而在经被伤者同意的伤害情形中，则适用第228条的限制规定。
人们同样需要考虑反对意见的实践后果，一眼就可以看出，这种反对意见正确处理了法感情。在某人以刑事举报相威吓或者以揭发腐败或其他错误行为（大致发生在政治家身上）相威吓，卑鄙地意图迫使他人自杀时，当然存在以刑罚相制裁的需要。第240条所规定的5年监禁的最高法定刑，对制裁而言完全足矣。但如果某人有值得尊重的理由而以同样的行为对付他人，并且他只是迫不得已而容忍被揭发者的自杀，又如何处理呢？在我看来，在自杀行为实际上已完成时，如果对威吓的一方必须以故意杀人加以惩罚，就使反对意见趋于荒谬了。
最后，借助合法的活工具而成立基于胁迫的意志支配也是可能的{11}：A通过威吓杀B而强迫B攻击C，C在正当防卫中将B射杀。如果A想要这样的结果，或者他只是容忍这样的结果出现，则A是杀害B的间接正犯。B与C 二者都是A的“工具”，因为对于其基于强制而实施的行为，法律不要求B与C负责，甚至还将之正当化。与此相对，在A仅仅要求而不是强迫B对C进行攻击时，由C的正当防卫行为所带来的B 之死亡结果就不能归责于A。因为此处B自身具备犯罪事实支配，而A仅作为由B实施的不法行为的教唆犯而应受惩罚。
如今，职务命令或军事命令在刑法上不再成立基于胁迫的支配。因为，对涉及应受刑罚惩罚之行为的上级指示并不允许遵循（参见如《联邦公职人员法》第56条第2款第3项，《士兵法律地位法》第11条第2款第1项）。当然，违法而有约束力的命令在士兵中间还是可能存在的，只要它涉及违反秩序。在此种情况下，上级具有基于胁迫的意志支配，从而成立间接正犯。下级究竟是被阻却违法还是被阻却责任是有争议的，但在这种关系中，它是无足轻重的。在每种情况中，正犯都是上级。当然，从正犯结构的角度来看，这都是令人感兴趣的。但由于《秩序违反法》中存在单一正犯的概念，因而实践中它是没有意义的。
2.基于错误的意志支配
基于错误的意志支配属于间接正犯的第二种形式，它在以下四个层面上可能成立：
（1）在第一种层面上，构成要件行为中介者没有故意地实施行为。这是最明显也最没有争议的一种以错误为条件的间接正犯。
（2）在第二种层面上，实施者具有构成要件的故意，但是他处于幕后者造成或者至少加以利用的禁止性错误之中。此处，在何种范围内能够成立间接正犯存在很大争议。
（3）在第三种层面上，直接实施者知道，其实施的行为符合构成要件且违法，但是他认为存在排除其责任的情状。引发这种错误或使错误服务于其目的的幕后者是否成立间接正犯，这一问题至今很少得到处理。
（4）最后，在第四种层面上，实施者对其行为完全负有刑法上的责任，但是幕后者比直接正犯更好地认识到损害的性质与范围。在此类情形中，是否或者在何种条件下可能成立（间接的）“具有完全责任之正犯背后的正犯”，属于正犯学说中最引发争议的问题。
所有基于错误的意志支配的形式在结构上都不同于基于胁迫的意志支配。不是强制而是广泛的知识使幕后者能够支配性地操纵事件过程。间接正犯认识到实施者所不知道或不愿意承认的东西，这样，他就能在其有较多认识的领域内将后者作为单纯的原因因素，而纳入他的计划。因为确切地说，幕后者的深刻认识只涉及事件的部分领域，并因此没有立即对直接实施者所具有的责任排除事由作出反应，所以适用于基于胁迫的意志支配的负责原则，并不能转用至基于错误的意志支配上。当然，对这种结构性差别的评价是有很大不同的，需要分组阐述清楚。
（1）直接实施者无故意地实施行为
在幕后者将直接实施者置于某种排除故意的构成要件错误中，以致后者在无责任或充其量是无认识过失的情况下实施行为时，幕后者成立间接正犯没有争议。在A敦促B给C注射所谓的镇静剂针，而实际上A已在针简里装了致命的毒药时，A成立谋杀罪的间接正犯。同样地，在D从轻信的E那里收到据称是D的但实际上属于F的财物，D成立盗窃罪的间接正犯。此处，错误型意志支配的这种存在形式与直接正犯相类似，不仅因为构成要件行为的敦促者正是认识到因果流程的那个人，还因为自我发展的原因因素的介入也并不排斥直接正犯的成立。这更多地属于术语学上的问题。中介入的介入使得，以通行的说法断言此处成立间接正犯也是正确的。
在幕后者没有造成直接实施者的错误而仅仅是利用了这种错误，以致中介者故意实施行为的情况下也只存在帮助犯时，人们也对成立间接正犯表示认可。比如说，当A 出于任性胡闹想射杀稻草人，B尽管发现这个假定的稻草人是流浪者L而仍为此把猎枪借给A时，如果A错误地射死L，则B构成故意杀人罪的间接正犯。这虽然部分地被否定，但成立不法则无疑问。因为B是那个有意识地杀死他人的人。但有一点并不清楚，即为什么仅仅因为B在另一种情形——即要是A认识到事实状况——是单纯的帮助者，他就不应成立间接正犯。否定间接正犯的成立很少与立法者的意图相符合，由此可以推断，根据有效的法律对非故意的杀人行为不可能成立帮助犯，因为任何共犯都以故意的构成要件行为为前提（第26条，第27条）。在我们的例子中，对B仅仅以不作为的帮助行为（第323c条）加以处罚{12}，并不令人满意，而且在构造上也几乎不可能。因为A要是没有猎枪就不可能射击，所以B受到谴责的不是不作为，而是他的造成死亡结果的作为。
当直接实施者于在认识的过失状态下实施行为时，人们也必须承认，造成或者利用某种排除故意的错误的人成立间接正犯。不过，这并不是理所当然的，因为在有认识过失的情况下，犯罪中介者毕竟不是“盲目地”造成结果，而是认识到结果出现的可能性。但在这样的情形中，通过（比如说）意识到结果出现的确定性或高度盖然性，而行为实施者只是认为有结果出现的可能性，幕后者原则上比直接实施者认识到的更多。{13}较多的认识使得幕后者具备对结果的支配，直接实施者则相信结果不会出现。即使幕后者与直接实施者认识到的内容相同，但幕后者意图或者只是容忍直接实施者猜想能够避免的结果，这对于成立间接正犯而言也已足够。在某人轻率地相信会有好的结局时，他就缺少克制的动机；对这种缺漏的利用，使得那些追求结果或者至少真正赞成结果出现可能性的人成立正犯。
必须看到，正犯与构成要件相联系，以致在涉及某种构成要件的行为或同样的行为中可能成立间接正犯，但在涉及另一构成要件时可能仅存在纯粹的教唆犯。联邦最高法院刑事判决（《联邦最高法院刑事判例集》第30卷，第363页）曾以一起案件事实作为论证的基础，在该案中，被告人要求两名男子实施抢劫，并且已经为他提供了所谓的安眠药以抢劫被害人，但所谓的安眠药其成分实际上是具有致死作用的盐酸。在这里，实施计划的被告人以间接正犯的形式犯了谋杀罪，而仅成立抢劫罪与伤害罪的教唆犯。人们有时会以下列主张——即为直接实施者所认识的犯罪提供了充分的克制动机——为据而对之进行驳斥，由此，幕后者欠缺关于谋杀的犯罪事实支配。但这是不对的。面对谋杀的心理障碍比面对其他犯罪的心理障碍要高得多。正如我们的案件事实所显示的，要是直接行为者认识到事实情况而没有实施这些犯罪，那么结果会是，被告人在实施关于谋杀的构成要件行为时就已然支配了事件发展。即使这一事件与将涉及严重犯罪的构成要件行为中介者置于构成要件错误中的人无关，也只是对不作为间接正犯加以处罚，因为他同时还教唆直接实施者实施较严重犯罪为轻的犯罪。
在幕后者欺骗直接行为者存在违法阻却状况，或者利用处于在容许性构成要件错误之下的直接行为者时，也成立间接正犯。如果A骗B说他受到C的攻击，于是B在假想防卫状态下击伤C，则A构成伤害罪的间接正犯。当B由于自己的错误猜测C想要袭击他，A尽管知道C在追求无害的目的，但还是把枪借给B以让其对假想的强盗进行防卫时，情况也同样。如果人们以本书所赞同的限制性责任理论直接或类比地适用第16条，将容许性构成要件错误视为排除故意的错误，就产生了欠缺故意的活工具的通常情形，这两种情况当然成立间接正犯。但即使人们以为，这样的错误并不涉及直接实施者的故意，也必须接受间接正犯的成立。因为无论如何，直接行为者对决定其行为之不法的外在情状产生了错误认识。幕后者是那个认识到不法事实的人，这使得他成为事件的支配者。
“合法工具的问题”同样涉及欠缺故意的构成要件行为中介者。公职人员的事实性错误不仅排除犯罪故意，而且甚至阻却其行为违法性，这样的事情首先发生在国家行为中。比如说，在A毫无理由地怀疑B实施了严重的犯罪，并为此搜集看来可作为证据的线索时，只要此前（ex ante）存在重大的犯罪嫌疑，就可能导致对被错误地认为是嫌疑犯的合法逮捕或者临时拘押（《刑事诉讼法》第112条，第127条第2款）。参与的公职人员（警察、检察官与法官）属于A的合法进行活动的构成要件行为中介者，A 将因以间接正犯的形式剥夺他人自由而受到惩罚（《联邦最高法院刑事判例集》第3卷，第4页；第10卷，第306页）。诉讼欺诈也是一种非常常见的情形，在诉讼欺诈中，一方当事人通过欺骗法官获得损害被告财产的不公正判决或者获得不正当的驳回起诉裁定。到其撤销为止，这样的裁判一直持续并具有法律效果，就此而言，法官实施行为时不仅没有故意而且是合法的。
但即使在“私人交往”中也可能出现欠缺故意甚至合法的活工具。可以想象这样的情况，幕后者公开散布造谣中伤的话语或者通过代表正当利益的他人散布诽谤话语（《帝国法院刑事判例集》第64卷，第23页）。在A欺骗B存在C的违法攻击，B因此实施假想防卫而C则对B实施正当的防卫时，只要A已经预见事件的过程并且有意识地这样安排，或者至少对之加以容忍，A就属于借助C实施之合法伤害而成立的间接正犯。其间，一种特别的花样在于，是欠缺故意的工具（B）和具有正当事由（由此同样不具有不法故意）的他人（C）在进行活动。
错误型意志支配的规则（与胁迫型意志支配的规则相似）能在通过欺诈引起他人自伤的情况中相应加以适用。基于杀人目的而向他人提供有毒食物的人当然是杀人罪的直接正犯，即使直接导致死亡的行为（吃食物）是由被害人自己完成的。判例中的“天狼星案件”（《联邦最高法院刑事判例集》第32卷，第38页）提供了一个引起轰动的例子，在这个案件中，一位据称来自天狼星的男子出于保险诈骗的目的想要杀死一名妇女，他利用该妇女对迷信的相信向其捏造说，如果她将开动着的电吹风放在浴盆里，并以这种方式与“与其以前的躯体相分离”，她就会在靠近Genfer湖的某个房间内，在另一副高贵的躯体里苏醒过来。这个计划因为电吹风出故障而失败。联邦最高法院有理由认为成立间接正犯的谋杀未遂。被害人处于准构成要件错误之中，因为其猜想，她将在这个世界上继续生存，虽然是在另一副高贵的躯体里。所以，并不存在自杀未遂，该男子也并非是参与自杀未遂而无需受处罚。这个例子显示，对间接正犯与他人自伤的共犯的区分，在实践中比对间接正犯与帮助犯的区分要重要得多。在第一种情况中所涉及的是应受惩罚还是不应受惩罚，而在第二种情况下，不法行为既遂时对正犯与教唆犯的量刑范围是一样的。
与对（通过自己的活动追求）被害人的死亡进行欺诈不同，引起其他的促成自杀的错误不足以成立间接正犯。在被骗者错误地认为他人也会随之跟着死亡而实施自杀时，对这位本来就想去死的人进行的欺诈不成立杀人罪的间接正犯。联邦最高法院在一起相应的案件中并没有解决，“恶意欺诈者要成立间接正犯，是否单单这样的错误引发就足够。”在学术文献中，以欺诈为条件的间接正犯多次被肯定。但有些学者则对之予以否定。因为自杀者对走向死亡是有认识的，只是在涉及其决定自杀的动机方面，他产生了错误认识。如果不想失去区别的确定性，对这样的动机错误者就无须关注。通常来说，没有人会仅仅因为他人声称要自杀所以自己也自杀，再者，他人的自杀意思对于这位自杀者在动机构造上具有的意义也经常是不清楚的。这也是承认成立间接正犯的不利之处。
即使捏造无法治愈的疾病导致被骗者自杀，这样的捏造——即使是在具有相应故意的情况下——也无法当然地成为行骗者构成间接正犯的根据。在行骗者使被害人处于抑郁的境地，并利用被害人精神上的迷惘而导致后者在无责任能力状态下实施自杀时，则能够成立间接正犯。但如果受骗的被害人自己对自杀行为要负责，则行骗者不能成立杀人罪的间接正犯。因为被骗者通过让专家对他进行检查，原则上能够保护自己不受这种捏造的伤害，认可成立正犯就走得太远了。所以说，判例从没有对这样的案件作出判决并非偶然。
另一个问题是，通过引发动机错误而敦促他人自杀的行为是否应该完全不受刑罚惩罚，就像根据有效法律所必须接受的那样。对自杀的敦促行为并不少见，并且也不仅仅是在引发与自杀有关的动机错误时应受惩处。只是在谋杀与故意杀人中的这些情况并没有得到正确的归类。因而，根据这个例子，《瑞士刑法典》第115条的规定就值得斟酌，根据该条规定，“出于利己的动机劝诱他人自杀或帮助某人自杀的人”将受到刑罚处罚。
即使在自我伤害的情形下，成立间接正犯的情况也不在少数。在A秘密地将酒精混到饮料里使不知情的B喝醉时，或者当A将某种造成胃痛的药剂添加到B的食物里而B对此并不知情时，在这两种情形中A都是伤害罪的间接正犯。在一名男子有意识地掩盖风险，促使一位不惯于喝酒的妇女饮入多到足以致命的水果型烧酒的情况下，联邦最高法院有理由认定成立伤害罪的间接正犯（第226条：出现死亡结果）。
在促使他人自杀与其他自伤的情形中，局外人比直接行为者更好地认识到结果出现的风险是特别常见的。只要幕后者故意实施行为而被害人只具有（有意识）的过失，根据针对第三者损害而提出的准则构成间接正犯：如果A提供给B海洛因，而B自己注射海洛因而导致死亡，在B对于可能的死亡结果的出现只有过失，而A因为有更多的风险认识原则上具备行为故意时，A就构成故意杀人罪的间接正犯（第212条）。在行为者兼具对可能之死亡结果的未必故意与相似的风险认识的情况下，就只存在依据杀人罪的角度看来属于不应受处罚的参与他人故意自伤的行为了（《联邦最高法院刑事判例集》第32卷，第262页）。就可能出现的死亡结果而言，虽然最终作为既是加害者又是被害人的行为人具有未必故意，但加害人在风险程度问题上欺骗了被害人，或者只具有较少的风险认识，而这对于成立间接正犯而言已经足够了。这种状况属于基于错误的意志支配中的第四层面涉及的范围。它涉及一种情形，这种情形比照完全负责的正犯背后的正犯得以处理。
（2）直接实施者处于禁止性错误的情况下实施行为
如何对一个认识到法状况的幕后者利用直接实施者的禁止性错误的情形作出判决，这一问题虽然在近几十年里一直被讨论{14}，但由联邦最高法院于1988年首次加以确定。在费解但富有启发意义的“猫王案”（《联邦最高法院刑事判例集》第35卷，第347页）中，H女士与P利用直接正犯R的迷信将R置于荒唐的想法之中，即如果不将一个“N女士模样的人当作祭祀物”供奉给“猫王”，“猫王”将毁灭上百万的人。实际上，H与P出于憎恨与嫉妒想以这种方式杀死N。R设想，为拯救成百万人的生命需要杀死N女士，但在试图刺死后者时失败了。
这是一起罕见且意想不到的引发犯罪目的的禁止性错误的案件。{15}但是接近生活的状况也是很容易想象的。在附属刑法与经济刑法中，允许的界限经常是难以辨认的，一个事实上懂法或者可能懂法的建议者不费大力就能引发禁止性错误。即使在核心刑法领域，甚至在杀人罪（比如在传染艾滋病或者毒品吸食中的不作为而帮助致人死亡的情形）中，制造或利用某种禁止性错误可能成为决定性地影响构成要件行为的简单方法。
造成不可避免的禁止性错误使得受法律正确指引的幕后者成立间接正犯，对此，如今人们几乎一致表示认同。{16}在此类情形中，实施者在无责任的状况下实施了行为（第17条前半款），不可能认识不法从而制止构成要件行为的实施。适用于紧急避险与无归责能力的规则也认为，在构成要件行为的中介者无责任的情况下也基本能成立间接正犯。然而，颇具争议的是以下这种更为常见的情形，即实施者处于可以避免的禁止性错误之中而实施了行为。这里存在意见相反的两大阵营。
根据其中一种观点（即“共犯观点”），只处于可避免的禁止性错误之中的实施者总是逼使幕后者成为单纯的教唆犯的角色。{17}因为直接行为者作为故意的实行犯（即使是根据第17条后半款在承认减轻责任的意义上）而要负责，所以适用于胁迫的负责原则表明，即幕后者只可能成立教唆犯，在利用事先存在的禁止性错误的情况下或者成立帮助犯。相反的观点（即“正犯观点”）则认为成立间接正犯。这种观点主要以以下理由为依据，在不可避免的禁止性错误与可避免的禁止性错误中支配关系的心理结构都是相同的，因而负责原则不可转用于错误情形中条件相同的情况下，构成要件行为中介者的意识状态在可避免的禁止性错误与不可避免的禁止性错误中都是相同的；故而，即使实施者本来能够拥有他实际上没有的知识，也几乎不会对幕后者产生影响（也就是其所施加的支配方面）。”
联邦最高法院并没有直接同意这两种观点。它指出，从立法原文与间接正犯在体系中的位置无法令人信服地推出，两种解决方案中的哪一种原则上占据优先。然而，通过认可正犯观点在心理学上的论证，联邦最高法院明确地否定了共犯观点的负责原则他（即实施者）本来能够拥有在具体情形下并不具有的认识，并不必然改变谎称存在允许性事由的幕后者的犯罪事实支配。”此外，这涉及“开放的评价问题”。法院认为，在直接实施者陷于禁止性错误的情况下，幕后者是否成立间接正犯，是否具有“由正犯意思所体现的客观的犯罪事实支配”，“不是根据僵化的规定”而是“根据个案中具体的案情才能评价性地确定”。这种界分取决于“个案中错误的类型与效果，取决于幕后者所施加之影响的程度”。但无论如何，那些“借助由其有意识造成的错误而想要引发与操纵事件的人”，成立间接正犯。
尽管对于犯罪事实支配准则存在令人鼓舞的认同，联邦最高法院回避在对立的观点之间作出明确的决定，并且想要将这样的界分留归具体“个案”决定，这一点已经遭到强烈的反对。就其放弃确定犯罪事实支配的具体化标准，并实际上将之推由法官的个案裁量来决定而言，这样的批评是正确的。然而，仔细观察可以发现，比起共犯的观点，联邦最高法院与正犯的观点要靠近得多，也已为至关重要的情形准备了明确的解决方案。因为它在基于错误的意志支配的领域内原则上摒弃负责原则（《联邦最高法院刑事判例集》第35卷，第353页：“不存在合适的区分准则”），并将借助“有意识造成的错误”而操纵事件的情形“一律地”置于间接正犯之下，由此，联邦最高法院接受了正犯观点的核心主题。
这是值得赞同的。为以此种方式而实现犯罪计划而在实施过程中造成禁止性错误者，从根本上而言属于间接正犯。因为他消除了（决定性的）抑制性因素，而这种抑制性因素来源于对禁止性规范的认同甚至是对禁止性规范的疑问，并且，从心理上来看，他在可避免的错误情形中对事件的支配一点也不比在不可避免的错误下的支配少。如果人们在基于胁迫的意志支配中（根据负责原则）规范地对间接正犯与教唆犯进行区分，那么，在错误情形中根据心理标准来进行界分就会显得前后矛盾，也就不存在异议了。即使在基于胁迫的意志支配中，决定性的准则也是由幕后者所施加的压力（以现实的“对生命、肢体或自由”的危险相威吓）的强度。只是因为所施加的压力无法准确地加以度量，出于划分界限的目的，才必须运用第35条的规范性规定。在基于错误的意志支配中，与这种支配的结构相称，所参照的将不是心理压力，而是实施过程中基于欺诈而使得抑制动机得以消除的、同样属于心理因素的准则；对此，错误的可避免或者不可避免是不相干的。此处所必需的在边界范围内的规范化，取决于对禁止性错误跟不相关的包摄性错误（Subsumtionsirrtümern）与可罚性错误的划分，取决于禁止性错误跟众多对禁止性规范存有疑问的情形的区分，在后面这类情形中，实施欺诈的幕后者只能成立教唆犯。
正犯的观点具有占据绝对优势的理由。然而，实施者的禁止性错误并不是无一例外地使得认识到相应法律状态的幕后者都成立间接正犯，在这点上，人们必须同意联邦最高法院的立场。确切地说，在两种情况下必须认定成立单纯的共犯。
第一种情况涉及这样的场合，即实施者的错误是基于敌视法律，因而甚至不会导致第17条后半款所规定的选择性的刑罚减轻。根据立法的评价，这样的错误是无关紧要的，因为社会对实行犯行为的不容忍是显而易见的，这种不容忍必定给了行为者足够的动力去放弃他的行动。他认识到了其作为的实质违法性，并且作为实行犯他负有完全的责任；他无视禁止性规范并没有减轻他的责任，即使他对形式违法性有认识错误。与此相应的是判定局外人仅仅成立共犯，因为在实现不法的过程中，他无法以支配构成要件行为的方式去操纵对法的敌视。在这类案件中，联邦最高法院刑事判决（《联邦最高法院刑事判例集》第35卷，第354页）中的评述是适当的，它认为区分错误的“类型与效果”取决于，漠视法律的行为者的错误按照其“类型与效果”是如此地不相干，以致它并不足以成为构成间接正犯的根据。
在其认识到行为的社会危害性，但是基于法律上的而非理解上的原因而认为他对此不能负责时，对禁止性规范产生认识错误的实行犯便是在所谓的敌视法律的情况下实施了行为。这样的案例很少见，但仍是可想象的。以损害名誉的方式中伤他人（第185—187条）者认为，一种不受限制的自由表达意见的权利保护他免受刑事制裁；残忍虐待自己孩子（第225条）持这样的观点，他所拥有的国家无权干涉的亲权容许他这样做；以恶劣的方式剥削他人牟取暴利者以为这种做法与资本主义社会的规定相符合，这些人都知道是什么促使立法者禁止其举止行为，因而作为故意的实行犯，在故意犯罪的刑罚幅度内对其并不减轻处罚。因而，劝说其违背正确认识而接受对法的恶意敌视的幕后者，不可能实施设定意义的限定。这只存在于教唆中。
40年来，由我所代表的这种观点，自然已由再次进一步深入地建构。他有理由强调，在幕后者这一边，单纯地认识所实现之事实的形式违法性“并不构成法律上有意义的优势知识”{18}。向某人谎称后者具有社会危害性的举止行为并不会产生法律后果的人，只是在引诱他人。“是否该人为这种引诱所支配，留由其自身的意志决定，所以幕后者并没有支配事件进程……但与此相对，通过许诺给予报酬而进行动机的引诱，不属于利用优势知识而支配他人。形式违法性意识与支配因素的特性不相符合。”
在某人通过引发禁止性错误而驱使他人实现构成要件时，成立间接正犯的情形当然常见得多。在构成要件——尤其是经济刑法——的边缘范围内，界分何者为社会容许、何者为社会所禁止，往往只有专家的认定才能具有一定的可罪性。因而在此，通过假装拥有优势的法律知识而向直接行为者隐瞒其作为的社会危害性，幕后者将感到更容易。这恰好使此处对间接正犯与教唆犯的界线划分显得正当。
在幕后者既没有引发直接行为者的犯罪决定（Tatentschlu?）也没有造成禁止性错误，但已认识到不法却仍对后者表示支持时，人们就必须确立第二种例外。这样的支持并没有使幕后者具备支配性影响，因为实施者自己决定实施构成要件行为，关于禁止性规范的错误也由自己负责。对此类案件的承认将使联邦最高法院的建议——在确定间接正犯中考虑“幕后者的影响程度”——得到正确评价。在它评述时，联邦最高法院可能就想到了所描述的这种状况；因为只有通过“有意识造成”的错误而对事件进行操纵的情形才被视为成立间接正犯（《联邦最高法院刑事判例集》第35卷，第354页）。当然，如果认定在幕后者虽然没有造成直接行为者产生禁止性错误但却对之加以利用的场合，一律只成立共犯，那就走得太远了{19}：注意到他人完全没有法律认识因而促使其实施应受惩罚的行为之人，在其间能够把后者作为“轻信的”挡箭牌而轻易地推到前台，从而支配事件进程，成立间接正犯。这取决于造成的是犯罪决定，而不是禁止性错误。{20}
在幕后者与实施者都陷于禁止性错误而实施行为时，幕后者只可能成立共犯。因为如果他缺乏优势知识，他就不可能获得犯罪事实支配。在幕后者处于可避免的禁止性错误，直接实行犯却处于不可避免的禁止性错误之中而实施行为时，它也同样适用。禁止性错误的可避免性并没有给予这位第三人（幕后者）优势的法律认识，而只有具备这种优势的法律认识，他才能拥有犯罪事实支配。可惜联邦最高法院刑事判决（《联邦最高法院刑事判例集》第40卷，第267页）搅混了其实根本就不需要争论的结果。在作为判决根据的事实中，进行治疗的医院医生已经给予护理人员以指示，在女病人已经不可逆转地失去意识的情况下，要提供人工喂养。在此，联邦最高法院想要认定医生成立间接正犯形式的杀人未遂，而且，它想以由其造成医护人员的禁止性错误为据而支持前述观点。然而，正如联邦最高法院同时强调的，因为医生本人也陷于禁止性错误之中，所以从一开始基于错误的意志支配就被排除在外。“与他的‘工具’一样对同样的情状产生错误认识……之人，不可能通过错误而（意图）支配其‘工具’”。
Murmann提出一种特别观点，这种观点参照“幕后者为被害人利益计，在何种程度上负有不予引发或利用后者对于法律问题的错误之义务”。这样的义务只是在例外的情况下——主要是对国家机构而言——才成立。按照Murmann的看法，此种特定义务人的范围经常“与根据判例其状况为禁止性错误之不可避免性提供根据的人员范围相重合”，以致实际上，大多只有在禁止性错误不可避免的情况下才成立间接正犯。然而，认为每个幕后者负有不损害他人的义务的观点，也就是说，从造成还是利用行为中介者的禁止性错误来确定究竟是直接正犯还是间接正犯的观点，是值得质疑的。
（3）实施者对阻却责任之紧急避险的前提条件产生认识错误
迄今为止，这类案件在实践中还没有占据什么地位，但它们绝对是现实存在的。在刑事实行犯的朋友欺骗第三人存在第35条的条件（比如通过并不存在的死亡威吓），从而促使第三人实施第258条规定的妨碍刑罚科处（Strafvereitelung）行为时，这位实施者就处于根据第35条第2款必须被认定为是责任阻却错误（Entschuldigungsirrtum）之中。人们必定将这类案件中的幕后者视为间接正犯。在刑法上不可能负有责任的这种意见，连同由其错误而造成的心理压力一起，使实施者失去了抑制的动机。这位第三人（即幕后者）也因此而成立间接正犯，因为不管紧急状态是真实还是虚构，犯罪事实支配的心理结构并没有差别。按照规则，在实施者存在真实的紧急避险的情况下，只是作为例外才会考虑成立实施者的共犯。这些规则在这里也同样适用。
实施者的责任阻却错误经常与禁止性错误一起出现，因为责任阻却状况的意见经常与以下意见一同存在，即基于紧急状态而被迫实施的行为是被允许的。这样，在猫王案中，实施者也就能承认成立超法规责任阻却事由的前提条件{21}，如果人们将这种为拯救上百万人而杀害某人的情形也视为禁止性错误的话。同样地，在著名的“安乐死医生”案件中，禁止性错误与责任阻却错误也将一起并存。该案中，医生在错误地认为存在威胁所有病人的生命危险的情况下，为了拯救大多数病人而让个别病人死亡。在这样的案件中，错误由第三人引起或者被其所利用，于是根据相关（边码76与边码91）的论述就可考虑成立间接正犯；各种案件中同时存在间接正犯完全是可能的。
如果直接行为者与第三人在猜想存在阻却责任状况中产生同样的认识错误，那么，即使是在责任阻却错误的情形中，成立共犯也是可以想象的。这样，在紧急避险状态如果现实存在就能成立间接正犯的案件中，不认为自己面临危险而是猜想实施者面临危险的幕后者，同样能够肯定成立间接正犯。
（4）实施者的行为具有完全的犯罪性
在实施者的行为具有完全的犯罪性——也即不仅合乎构成要件、违法、有责，而且没有第17条后半款与第35条第2款的责任减轻事由——时，第三人所施加的心理影响即使被用作欺诈的手段，原则上也只能成立教唆犯或（心理意义上的）帮助犯。因为犯罪事实支配由实施者所拥有，实施者认识到实现构成要件的所有法律上的相关事项，并且对决定实施构成要件行为负有责任。动机错误的造成并不能改变支配关系（对此参见边码71、72中已有论述的受欺诈而实施自伤行为的情形）。如果A向B捏造说，C与B的妻子通奸，并且A根据其犯罪计划（Tatplan），通过此种欺骗手段而让B 痛揍C，这仅仅成立伤害罪的教唆犯。因为欺骗行为所涉及的不是刑事行为（Straftat），而只是实施该构成要件行为的理由。参与犯的动机虽然与量刑相关，但对界分间接正犯与教唆犯并没有意义，只要它们对构成要件行为的司法判断没有影响。
尽管如此，一种广为流行的看法，即“实施全部犯罪行为的正犯背后的正犯”不可能存在，并不值得赞同。{22}因为所存在的欺诈行为，虽然并不涉及直接行为者的法律责任，也不涉及其动机，但它们涉及构成要件行为本身，并使之成为另一种能归责于幕后者的构成要件行为。我把此类案件分成三组：①对不法程度的欺诈；②对加重事由情状的欺诈；③对被害人的身份的欺诈。
①不法程度之欺诈。在A敦促B将一种药粉倒进C的啤酒里，这种药粉据称会引起短时间胃痛，但实际让被害人需要在医院住院几个月之久，这样对B可以以伤害罪的正犯而施以刑罚，因为造成胃痛的情形已为第223条所包摄。就A将B用作“盲目的工具”而言，这种即使还够不到第226条严重后果只能单独归咎于A。但只要B的故意包含A行为的作用，判定A构成教唆犯也是合理的。
鉴于存在远远超过B预想的严重后果，A成立间接正犯，而不考虑这种情形下教唆犯与间接正犯都涉及同样的构成要件。{23}此外，这样的错误也是容易想象的：比如，某人受骗而以为，禁闭他人的行为将只造成短时间的剥夺他人自由（第239条）或者损害行为将只造成轻微的财产损害（第303条），而只有幕后者才知道，实行犯的行为实际上必定导致多日的剥夺他人自由，或者导致很大程度的损害。当然，为了使由幕后者所造成的构成要件行为与实施者所设想的相比看起来不一样，对不法程度的欺诈必须达到相当的程度。
很大一部分著述否定在这种情形中成立间接正犯，而想以教唆犯对之施以刑罚，并“在量刑过程中……考虑幕后者的进一步的故意”。然而，这并不值得赞同。认为亲自实现犯罪的意识给予实施者足够的动力去放弃实施构成要件行为的主张，并没有说服力。因为正如在风险知识（边码64，75）、禁止性错误（边码79以下）与责任阻却错误（边码91以下）情况下所显示的，间接正犯并不要求实施者完全丧失抑制动机；像在不法程度的认识错误中一样，实质性的抑制因素为幕后者的控制所排除，或者实质性抑制因素的缺乏为幕后者所利用就足够了。确实，甚至在不法程度与责任程度保持相同的情况下，基于欺诈而使构成要件行为转而对准另一对象，也能够成立对由此导致的另一构成要件行为的支配（边码102以下）。在对不法程度实施欺诈的场合，以下情形成立间接正犯会好一些；在该种情形中，绝对占据主流的意见认为在构成要件不同的情况下，就某一行为或同样的行为而言成立教唆犯或间接正犯都是可能的。比如说，伤害罪的教唆犯可能同时成立谋杀罪的间接正犯（《联邦最高法院刑事判例集》第30卷，第363页，对此参见边码66）。在实施者实现犯罪的意识并没有阻碍间接正犯的成立时，在同一构成要件范围内，就能够同样适用于对不法程度的欺诈。最后需要考虑的是，幕后者的“越界”行为即使不存在欺诈，也能在同一构成要件之内成立教唆犯（第26条，边码102以下，104以下）：某人说服本来决定打一记耳光的人去殴打被害人，将后者打至需住医院的程度，该人将因伤害罪的教唆行为而受到刑罚处罚。但是，在激发实施者个人产生相应错误的情况下，必须承认构成间接正犯。
这些基本原则也转用于基于欺诈的自伤，在第三人拥有占优势的风险知识时，它们发挥着重要的作用。在A把毒品转让给B而B由于吸食这些毒品而死亡时，A作为有意识地施加自我危险的参与者不受刑事处罚，只要双方认识到的风险是同样程度的（《联邦最高法院刑事判例集》第32卷，第262页；参见边码75）。然而，如果这位第三人有意地低估危险或者只是提供毒品，虽然他知道，接受毒品者并没有充分地认识到风险，则成立杀人罪的间接正犯。“在共犯基于占优势的事实知识而比施加自我危险的人更好地理解这种风险的场合，能够……确认其应受刑事惩罚”（《联邦最高法院刑事判例集》第32页，第265页）。于是，能够肯定间接正犯的成立，虽然（拥有较少风险知识的）被害人总是故意地施加自我危险。
②加重事由情状之欺诈。确切地说，加重事由情状之欺诈只是不法程度之欺诈的，特殊情形，故而可以这样处理{24}：在幕后者A要求直接行为者B用针简向第三人的眼睛喷射无害的催泪瓦斯，而A清楚地知道，这种化学物质对视力必定有摧毁作用时，A 根据第226条第1款第1项规定成立直接实行犯，而B则根据第223条（或者必要时根据第224条）作为实行犯加以处罚。但在加重情节涉及责任升高的情状时，这类案例具有独立的意义。联邦最高法院刑事判决（《联邦最高法院刑事判例集》第1卷，第368页）是根据以下案情事实，该案中，被告人于1945年春在明知说法违背事实的情况下，要求一名进驻的美国士兵枪杀L，据说L已经杀害多名外籍工人。
被告人认定这名美国士兵将会在不予核查指控且无视程序的情况下射杀L，他出于卑劣的动机而想要除掉L。事情也这样发生了。此处，直接实施的美国士兵已经犯了杀人罪（第212条），而被告人则作为谋杀罪（第211条）的间接正犯而需负相应的责任。
在这种类型的案情中，间接正犯的成立经常为那些在边码99以下中所描述的案件肯定其成立的人所否定。联邦最高法院曾经认为成立第212条所规定的杀人罪的教唆犯，但看来现在{25}该法院认为是成立间接正犯，在它明确地参照联邦最高法院刑事判决（《联邦最高法院刑事判例集》第1卷，第368页）所赞同的观点（边码99）而认可“通过他人”实施构成要件行为，并且该人“基于某种由间接正犯所激发或为其所利用的错误而无故意地实施行为，这位构成要件行为中介者因错误而认为实施的是较轻的犯罪之时。”只要其不涉及把实行犯完全置于行为具有完全犯罪性的实行犯之后，对间接正犯的否定将基于以下前提而受到支持，即在幕后者与实施者之间，基于欺诈而存在的责任差别并不足以成为构成间接正犯的根据。
然而，当人们认为，在引发禁止性错误或责任阻却错误的情况下（边码76以下），依犯罪行为系统的角度进行评价的间接正犯建立在幕后者的较大的责任之上时，直接实行犯基于故意的不法的作为同样是明显的，这样的观点并没有说服力。在例示的案件中所引发的错误确实也是一种动机性错误，因为与幕后者相比，作为实施者的士兵并不是出于“卑劣的动机”而实施行为。跟只与量刑相关的动机性错误相比，其关键区别在于错误与“构成要件行为相关”，因为对实施者而言，幕后者意图进行的谋杀只是单纯的杀人行为，前者由此而实施了另一种构成要件行为。在Bloy{26}认为，出于卑劣动机的谋杀行为“相对于杀人行为而言并不构成另一种构成要件行为，而是蕴含不同责任内容的相同的构成要件行为”时，这属于任意的体系性的推论，因为在不法程度之欺诈情形中，他也肯定属于另一种构成要件行为而非“具有升高的不法内容的”相同的构成要件行为。使例示案件中幕后者的构成要件行为成为另一种构成要件行为的事物，当然不是更高的责任内容，而是基于以下情况，即立法者将责任内容“客观化”并借此创立特别的刑罚条款——即谋杀罪的刑罚条款。立法者通过责任要素而构建一种应受刑事惩罚的行为并不罕见，在所要求的责任要素存在的情况下，该构成要件行为不同于另一种欠缺此种责任要素的构成要件行为（确切地说，后种构成要件行为甚至不应受刑事惩罚）。
③被害人身份之欺诈。由幕后者所掌控的关于人身对象的错误的情况，在理论上存在激烈的争议，但在实践中几乎没有意义。基本情形是这样的，A想要枪杀B，但由于人身对象之认识错误而将C杀害，因为奸诈的幕后者D欺骗A说，从路上过来的C就是A所期待的B。这一案件的变异形式是，D并没有口头告诉，而是通过将C诱骗至现场，也就是A基于约定预期B将出现，而现在，正如D所预期的那样，A错将C当成B而射杀C的地点，由此而使A陷于认识错误之中。在这类案件中的直接行为者（此处也就是A）是杀人罪或谋杀罪的故意的实行犯，这一点是没有疑问的，因为他对人身对象的认识错误并没有减轻他的罪责。
但根据这里赞同的观点，D是杀人罪的间接正犯，因为他造成对受保护的人身对象的认识错误，由此而必须对具体被射杀的个人（即C）的死亡结果负责。就C的死亡而言，D是将B当作“盲目”的工具来使。
间接正犯在此处的依据是，实行犯行为由针对B而转向针对C（也就是对“新的”被害人）使得这种构成要件行为变成另一种不同的构成要件行为。如果D没有欺骗 A，而是努力说服A射杀C而不是B，这样此种情形成立杀人罪的教唆犯就没有争议了。然而，对被要求者有认识时所实施的教唆行为，在关于相应情状存在欺诈的情形下无论如何都成立间接正犯！在某个确定的构成要件行为之客体成为犯罪计划之对象的场合中，故意属于具体化的、针对此种客体的故意{27}，以致D实现了不同于A的另一个故意，由此实现了另一个杀人行为。如果人们想要否定间接正犯的成立，人们就将另外获得无法容忍的结果，即幕后者必须完全不受刑事惩罚。在人们并没有将故意具体化，而是根据抽象的类型要素确定故意时（根据以下格言，即“A想要杀死一人并且实际上将一人杀死”），D对A的教唆行为的成立没有疑问，因为A已经决定杀死一人；之所以不可能成立帮助犯，是因为D并没有支助A，而是完全挫败了 A的计划。
尽管如此，本身就不统一的反对意见还是拒绝承认间接正犯。它试图通过将之视为杀人罪的同时正犯（Nebent?ter）或直接正犯{28}，而避免对D片面地免除刑罚的问题。然而，正如这里所发生的那样，在此期间，被忽略的一点是，同时正犯与直接正犯恰恰没有“通过他人”而实现其计划。这样，这种临时的构想实质上就确认了本书所赞同的解决方案。另一些作者主张成立D的教唆犯{29}、帮助犯或者一般的“共犯”，然而，按照这种中肯的意见，既然基于欺诈而弄错被害人引发的是另一构成要件行为，就只能成立间接正犯，由此，这就使其遭受在边码103中所论述的异议，即促成构成要件行为决意者的犯罪不能成立教唆犯，阻碍计划实现时也不能成立帮助犯。
3.基于组织性国家机器的意志支配
（1）这一构想的基本观点
作为间接正犯的独立的“新”形式，“组织性支配”由我在1963年最早提出。我的基本观点是，在犯罪事实支配作为正犯决定性准则的基础的情况下，只存在三种理想类型形式。在实施过程中未给予一臂之力的人们能够支配整个事件：人们能够胁迫实施者；人们能够欺骗实施者；或者——这是一种新的想法——人们能够掌控国家机器，即使没有强制与欺骗，国家机器也确保其指令被实施，因为像这样的国家机器保证了指令的执行。命令者可以对直接正犯不予胁迫或欺诈，因为在没有胁迫或欺诈的情况下，国家机器也足以支配他人去承担其功能。因而，幕后者大多根本不认识直接实施者也是此种形式的间接正犯的特征。
在提出间接正犯的此种形式时，在我眼前的历史实例是纳粹的权力支配。在希特勒、Himmler或Eichmann（1961年在耶路撒冷对其提起控诉）发出杀人命令时，他们能确信命令将被执行，因为与教唆犯的情形不同，被要求去实施的人的意外拒绝，无法对搁置指令下的构成要件行为产生影响。这一构成要件行为将由他人来完成。根据我的构想，那些拥有显赫权势——单独或在官僚体制中的某一层——并通过给予指示而能对犯罪行为产生影响的人成立间接正犯，在这样的犯罪行为中，实施者的个体性是无关紧要的。
这就是“可替代性”，即直接正犯的不受限制的可替换性，它向幕后者保证构成要件行为之实施，并使幕后者得以支配事件。直接行为者只是运行中的国家机器的可更换的“螺丝钉”。那个最终亲手实施杀人行为的人作为直接正犯应受刑事惩罚，这一点并没有变化。尽管如此，拥有显赫权势的命令发布者仍成立间接正犯，因为与在教唆直接正犯产生决意的场合不同，这种构成要件行为的实行不具有从属性。由于实施者的直接正犯性与幕后者的间接正犯性以不同的前提条件为基础，即一者基于亲手性，另一者基于国家机器的操纵性，所以，它们能与逻辑上与目的论上相反的流行意见完全并列地存在。此处所描述的间接正犯的表现形式，在司法中相应被称“幕后策划者”现象，尽管存在犯罪事实支配，但它仍然依赖于直接正犯。
（2）在学术及判例、国外与国际刑法中对这种学说的接受
判例在这种新构想产生25年来根本未予关注，虽然它本来能在对纳粹罪行进行审判时有所助益，而在学术文献中，它在这一时段内已经上升为占据支配性地位的意见。
在国外，这种新的法律角色最早于20世纪80年代中叶，出现在阿根廷上诉法院与最高法院对早期军政委员会的犯罪行为进行审判时的判决依据之中。{30}
上诉法院在判决的论证中这样说：“被告人具有犯罪事实支配，因为他们控制着酝酿构成要件行为的组织……在这种相互关系之中，具体的构成要件行为实施者失去了意义。那些控制这个体制的人，对执行由其命令实施的构成要件行为具有完全的支配力，因为即使存在某个违抗的下属，他也将自动由他人所替代；这一切源于，实施者的（对立）意思无法挫败所拟定的计划，它只是作为庞大机器中的纯粹的齿轮而发挥作用。……为幕后者所利用的工具是这种……由可替换的构成要件行为中介者所组成的体制本身。”
1988年，联邦最高法院在第四审判委员会的一个判决（也即所谓的猫王案）中，首次作为附带的论据（obitor dictum），但带着明显肯定态度地提到这一学说。该判决承认，对由国家机器实施的有组织犯罪无需考虑行为者的完全的法律责任，而成立“正犯背后之正犯”。之后，第五审判委员会在1994年的一起著名判决中才完全接受了这一学说。在该判决中，前民主德国的“国家安全防卫委员会”成员被判定为杀害柏林墙附近的“共和国逃亡者”的间接正犯。他们通过一般的指示而命令柏林墙旁的边防士兵开枪射杀，并命令用致命的爆炸物布雷封锁柏林墙，根据判决的主旨，他们借助于由其操纵的国家机器而支配了整个事件，虽然边界上的直接实施者作为有罪责的实施行为的（直接）正犯同样负有责任。他们被视为“（有责任的）正犯背后之正犯”。
关于承认间接正犯的第三种形式的核心论证，我在几十年前曾这样表述这样的组织……其生命力不依赖于变动的成员组成。它并不取决于作为实施者的个人，而几乎是‘自动’地发挥功能。”联邦最高法院接受了幕后者成立犯罪事实支配的这种理由（《联邦最高法院刑事判例集》第40卷，第236页）：“存在……这类案例，在此类案例中，尽管存在应负完全责任的实施行为的构成要件行为中介者，幕后者的贡献几乎自动地导致其所追求的构成要件的实现。在幕后者借助组织结构而利用既定的总体框架条件，而在此条件之内他对构成要件行为的贡献会引发既定的流程时……这样的情形就可能存在。在这样的案件中，如果幕后者实施行为时认识到这种情状……那么，他就是以间接正犯形式出现的正犯。他具备犯罪事实支配。”
自此之后，基于组织性国家机器的间接正犯的法律角色在世界各地受到热切的探讨。{31}它可能在审判全权主义体制下所犯的其他罪行中得到适用，并且在国际刑法中也日益受到关注。{32}在德国学术文献中，联邦最高法院的判决受到诸多的认同，在其中，部分作者与我所提出的观点完全或部分地相一致，但极少数作者选择了其他的根据。在早期的赞同热浪之后，近十年中，越来越多的批评者正在出现，这些批评者从根本上否定这样或那样的间接正犯的构想，替代性地，他们想认定成立共同正犯或教唆犯。{33}这还需要研究。
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