滥用职权罪相关问题之思考

发布日期：2003-12-16 文章来源：互联网

　　滥用职权罪从 1979 年刑法典的玩忽职守罪分离而来。现行刑法典以一条两款之形式（第 397 条第 1 、 2 款）规定了玩忽职守罪与滥用职权罪的基本犯和加重犯的情形。（1）关于滥用职权罪，学界争议纷陈。理论的微小偏差导致司法实务中执法的任意与悖谬。因此，结合立法与司法实践，学理探究滥用职权罪的诸多争议问题，对澄清理论认识，指导司法实践都极具意义。?

　　一、“重大损失”及滥用职权罪客体认识?

　　（一） “重大损失” - 客观超过要素抑或客观处罚条件?

　　刑法典第 397 条规定，重大损失是构成滥用职权罪的必要构成要件。滥用职权行为必须造成重大损失，才能构成滥用职权罪。重大损失的地位如何，直接影响到滥用职权罪的客体认识、主观罪过认定等重大问题。根据最高人民检察院 1998 年《关于检察机关直接受理立案侦查案件中若干数额、数量标准的规定〈试行〉》的规定，“重大损失”应包括：第一，死亡 1 人以上，或者重伤 3 人以上，或者轻伤 10 人以上的；第二，造成直接经济损失 10 万元以上的；第三，直接经济损失、人员伤亡虽不足规定的数额或者数量标准，但具有其他严重情节的。重大损失是结果犯之结果，还是如某些学者指称的客观处罚条件抑或客观超过要素？有学者认为，结合犯罪结果的基本理论，由滥用职权罪的客体为国家机关的正常管理活动推断滥用职权罪犯罪结果的非物质性，法条明定的“重大损失”超出国家机关管理活动破坏的范围之外。进一步得出结论：如果要为“重大损失”设定地位，那只能是客观处罚条件。（2）客观处罚条件是指决定刑罚权发动、超出犯罪构成要件之外的客观外部事由。这一概念与我国刑法中主客观统一的基本原则相背离，为我国刑法理论排斥。因此，有学者提出以“客观超过要素”代替“客观处罚条件”，认为内容为危害结果作为超过的客观要素只存在于双重危害结果的犯罪中，主要表现为四种情形：物质性结果与非物质性结果并存时；危害状态与实害结果并存时；无具体对象的危害结果与针对具体对象的危害结果并存时，直接危害结果与间接危害结果并存时。（3）我们认为，客观超过要素与客观处罚条件在本质上并无差异，其与主客观统一原则的矛盾并未象论者所声称的那样已经得到克服，如果在对耦型四要件构成体系内措置客观超过要素问题也难得以解决。至于因罪过难以认定的困惑而寻求客观方面的解决途径，恐非得法。滥用职权罪以重大损失为必要构成要件，属于广义上的结果犯。因此，重大损失是滥用职权罪之必备结果而非客观超过要素或客观处罚条件。?

　　（二） “公共利益”-滥用职权罪的次要客体?

　　关于滥用职权罪的客体，理论界与实务界存在不同认识。其一，复杂客体说。有学者认为它侵犯了国家机关的正常活动，也侵犯了公民和社会组织的人身权、财产权及其他合法权益；（4）另有观点认为其主要客体是国家机关的正常管理活动，同时还往往侵犯了公民的合法权益或社会主义经济秩序（5）其二，简单客体说。即指明它只侵犯国家机关的正常管理活动。（6）

　　如何界定滥用职权罪的客体，需要以我国刑法学关于犯罪客体的基本理论出发，分析滥用职权罪的构成要件。我国刑法基本理论认为，犯罪客体是受刑法保护的社会主义社会关系，兼具规范要素和形式要素，它可以通过不同方式加以描述，如法条之明确规定、物质表现、社会关系之承担主体、行为违反之法律以及行为之具体表现形式等等。违背职责是滥用职权行业的本质特征，违背职责应以有关旨在调整国家机关正常管理活动的法律法规、规章制度为判断依据。从滥用职权行为须违反此类法律法规、规章制度可以界定滥用职权罪的犯罪客体必包括国家机关正常管理活动所体现的社会关系。这亦是渎职罪的同类客体。（7） ?

　　在考察犯罪侵犯的是否复杂客体时，应从如下两方面着手：其一，任何个案都必然侵犯两种以上社会关系；其二，体现复杂客体之行为或结果是犯罪构成之必备要件。这一标准是从不同侧面对复杂客体的认定。具体就滥用职权罪而言，它是结果犯，（8）以“重大损失”为必备结果要件。滥用职权罪在侵犯国家机关正常管理活动所体现的社会关系的同时，必然由侵害公民和社会组织的人身权、财产权及其他合法权益（有时还有社会经济秩序）从而深层次地侵犯其所体现的社会关系。从另一个侧面而言，体现前述权益、秩序的重大损失是滥用职权罪的必备结果要件，同时它又是对滥用职权行为的质与量的综合评估，体现国家机关正常管理活动的受危害程度。由此，我们认为，前述权益、秩序所体现的社会关系亦应成为滥用职权罪的客体而且是次要客体。如何概括这一次要客体，我们可以援引一个类似于“公共安全”的综合客体概念 - “公共利益”关系。（9）此概念是否科学，有待进一步研究。?

　　持简单客体说者在承认“重大损失”为必备结果要件的前提下，逻辑演绎中仅将其作为滥用职权行为之社会危害性的质与量的评价，忽视其作为“公共利益”之载体的性质。持复杂客体说者将主要客体说成是国家机关的正常管理活动（或正常活动），未揭示其“社会关系”的本质；在次要客体问题上，没有作简明概括，过于笼统。失于片面。因此，有必要在上述分析的基础上统一我们的认识：滥用职权罪的犯罪客体为复杂客体，其主要客体是国家机关正常管理活动体现的社会关系，次要客体是“公共利益”关系。?

　　二、复杂罪过抑或单一罪过 - 滥用职权罪之主观要件?

　　（一）复杂罪过抑或单一罪过?

　　关于滥用职权罪的罪过形式，存在单一罪过说与复杂罪过说之争。单一罪过说依具体内容不同分为故意说与过失说两种主张：故意说主张滥用职权罪主观方面为故意，包括直接故意与间接故意；（10）过失说主张滥用职权罪主观方面为过失，认为对“重大损失”的结果只能是过失的心理态度。（11）复杂罪过说依具体主张不同分为三种观点：有学者认为滥用职权罪主观方面可以是间接故意或过失，多为间接故意；（12）另有学者主张滥用职权罪的基本犯形态为过失，加重犯形态为间接故意。（13）还有学者主张应重构我国刑法理论中的罪过形式，创设“复合罪过形式”，以解读同一法条同一罪名中的跨种罪过形式。（14）无论是单一罪过还是复杂罪过，或欠深入探讨、或不当扩大罪过范围、或曲解立法原意，因而值得商榷。第一种观点正确地将滥用职权罪界定为故意犯罪，并由之推知包括直接故意与间接故意，但未深入探讨直接故意实际上能否存在；第二种观点从故意理论出发论证，但最终只从法定刑的分析推出罪过只能是过失；第三种观点不当地将滥用职权罪罪过扩大到过失，但未加以阐述；第四种观点认为间接故意只能出于徇私动机，实难立足；第五种观点中，复合罪过形式之提倡是否科学，尚待进一步研究。但在滥用职权罪罪过界定上，这一概念没有必要。?

　　我们认为，认定个罪的罪过形式不仅应当从罪过的基本原理研究，还应探寻立法原意。这实际上是要求我们对刑法第 397 条加以缕析，研究如何区分滥用职权罪与玩忽职守罪，逐渐限定滥用职权罪的罪过范围。?

　　（二）刑法第 397 条缕析 - 滥用职权罪与玩忽职守罪行为要素之比较?

　　滥用职权罪与玩忽职守罪均以“重大损失”为必备结果要件，二者客观要件的区别当主要在行为要件上。有学者将其划定为两个不同的范畴，滥用职权行为为积极作为，玩忽职守行为为消极不作为。（15）如此界分妥当与否，需要从滥用职权罪的行为要素方面加以考虑。?

　　对滥用职权行为内涵的争议，集中在其是否包括不作为的问题上。换言之，放弃职责是否滥用职权行为之表现？国内多数学者将滥用职权行为限定为积极作为，并认为其包括“越权行使”与“不法行使”两种情况。（16）我们认为，滥用职权行为应包括不作为在内。首先，从解释论之基点 - 语义解释出发，“滥”即胡乱，“用”即使用。滥用职权既可表现为越权非法积极行使职权；又可表现为非法消极地放弃应予行使之职权。其次，从立法原意考虑，我们长期以来只把过失的特征的擅离职守、未尽职守行为作为玩忽职守罪处理，至于出于故意心理越权非法行使职权与放弃职权，刑法并无明文规定，而司法实践中这种行为日益增多。传统刑法理论与旧刑法典均无法对上述行为作出圆满的解释。在刑法修订的理论探讨过程中，有学者从与玩忽职守罪罪过相区分的角度建议增设滥用职权罪与放弃职权罪。（17）1997 年刑法典基于上述认识确立了滥用职权罪的立法例，其行为要件理所当然地包括越权非法行使职权和放弃职权两种情形。承认滥用职权罪仅规定积极之作为，则出于故意心理放弃职权行为或论以玩忽职守罪或归于无罪，这在理论上和实践中都较为不妥。因此，将滥用职权行为限于积极作为有失片面，进一步将之划分为“越权行使”与“非法行使”。更显不当。言下之意，越权行使并非非法行使，二者界限分明。实践中，职权均为行政法规所规定，越权行使即为非法行使。（18）滥用职权行为应当包括作为与不作为。?

　　对于滥用职权行为，它包括积极的越权非法行使职权与消极的放弃职权。“玩忽职守”据《辞海》解释，“玩”，玩弄，包含“不严肃对待、不正确使用”之意。传统意义上之玩忽职守是就过失犯罪而言的。在旧刑法典中，它既具客观表现上的概括性，又具主观罪过上的难以包容性。随着司法实践的发展，它的难以包容性一面渐呈突出。有学者建议对原玩忽职守罪明确为 4 个罪名：（1）滥用职权罪，指故意逾越职权，情节严重的行为。此罪主观上的罪过形式是故意，客观上的表现是作为。（2）故意不履行职责罪，指故意地不履行应当履行且能够履行的职责，情形严重的行为。此罪主观上的罪过形式是故意，客观上的行为表现是不作为。（3）过失逾越职权罪，指过失地超越其职权，情节严重的行为。此罪主观的罪过形式是过失，客观上的行为表现是作为。（4）过失不履行职责罪，指过失地不履行应当履行且能够履行的职责，情节严重的行为。（19）1997 年刑法典实际上是以滥用职权罪统贯前二罪，以玩忽职守概括后二罪。因此，我们认为，从客观行为要件上并不能区分滥用职权罪与玩忽职守罪。

　　（三）滥用职权罪罪过探析?

　　对罪过形式的认定，我国刑法理论界与实务界采取的都是结果标准说，即行为人对犯罪结果的心理态度。具体就滥用职权罪而言，则指行为人对“重大损失”结果的心理态度。直接故意为渎职罪罪过所不容，这是犯罪主体即国家机关工作人员的身份相联系的。国家机关工作人员在从事公务活动中，享有一定的职权，并负有一定的职责，尽管滥用职权或玩忽职守，但从主观方面分析，对可能造成的危害社会的结果，并不具有积极追求或希望这种结果发生的心理态度。若出于直接故意滥用职权则可能构成他罪而非滥用职权罪。因而，直接故意为滥用职权罪罪过形式所不容，探讨过失心理能否存在于滥用职权罪罪过形式之中是较有争议的问题。?

　　过失心理是否滥用职权罪的罪过形式，应探求立法的缘由与法规范的本体意义。在修改刑法的讨论中，认为滥用职权罪与玩忽职守罪罪过形式相异是增设该罪的重要理由。（20）传统刑法理论对玩忽职守罪一向以过失定位，因而与玩忽职守罪相异的滥用职权罪应不存在过失心理。刑法典以一条两款的形式合并规定滥用职权罪与玩忽职守罪，二罪在客观要件上难分彼此，因而区分二罪之关键在于主观方面。另有学者从立法价值角度认为“玩忽职守罪的罪过形式是过失，滥用职权罪的罪过形式是故意”。（21）持论妥当，然有待深入。实践中，滥用职权行为人具有较大主动性。无论是积极越权行使职权还是消极放弃职权，行为人对滥用之方式明知，对“重大损失”之结果亦明知，从而排除疏忽大意过失心理存在的可能性。至于由过于自信之过失心理支配下的积极越权行使职权和消极放弃职权应依玩忽职守罪定罪，这是由界分滥用职权罪与玩忽职守罪之立法宗旨所决定的。?

　　综上所述，我们认为，将滥用职权罪罪过形式扩大到过失，势必模糊玩忽职守罪与滥用职权罪的界限，这不仅不符合一般公众观念，而且与立法原意相悖，不利于司法实践中对滥用职权罪与玩忽职守罪的正确认定。因此，滥用职权罪的罪过应限于间接故意，即在对“重大损失”结果发生可能性有预见的前提下，对该结果持放任的心理态度。?

　　三、滥用职权罪之内外法条关系?

　　如何理解刑法典第 397 条，理论界存在不同认识：大多数学者主张为两罪，即第 1 款为滥用职权罪与玩忽职守罪，第 2 款为前款之罪的情节加重犯；少数学者主张为三罪，即第 1 款为滥用职权罪与玩忽职守罪，第 2 款为徇私舞弊罪。（22）关于滥用职权罪的内外法条关系，存在两个方面需要探讨：一是 1997 年刑法典内部法条关系，一是 1997 年刑法典与单行刑法关系。?

　　（一）1997 年刑法典内部法条关系?

　　综观新法典对分则体系、内容的调整与修改，可以发现其在渎职罪章存在两个修改思路：其一，将贪污贿赂犯罪从原渎职罪章中分离出来，另立专章。其二，既对特殊主体实施的渎职单独规定罪状和法定刑，又以玩忽职守罪、滥用职权罪的“小口袋罪”形式囊括一般意义上的渎职罪，其立法精神是为了防止实践中的遗漏。修订后的刑法典分则第九章形成了以第 397 条至第 419 条所规定的具体渎职犯罪为渎职罪的特殊性规定相结合的刑事法律规范体系。（23）值得探讨的是：其一，非国家机关工作人员滥用职权构成之罪的法条适用。 1997 年刑法典将滥用职权罪主体限定于国家机关工作人员，即“国家机关中从事公务的人员”。这一主体限定势必导致以 1979 年刑法典玩忽职守罪处理的滥用职权行为因主体限定无法适用渎职罪的一般性和具体性条款。（24）立法为弥补漏洞设置了多个条款，但是否能够弥补值得进一步研究。因此，对于非国家机关工作人员滥用职权造成重大损失的，或以构成之罪论处，或不作为犯罪论处。?

　　（二）1997 年刑法典与单行刑法关系 - 《决定》第 6 条的理解与适用?

　　全国人大常委会 1998 年 12 月 29 日公布并施行的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（下称《决定》）是刑法修订后对其进行补充修改的第一个单行刑法。《决定》第 6 条规定“海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第三百九十七条的规定定罪处罚。”这一条款明确了海关、外汇管理部门的工作人员因严重不负责任导致大量外汇被骗购或者逃汇等国家利益的重大损失的刑事责任。有学者认为，这一规定具体明确了对海关、外汇监管失职犯罪行为的法律适用。（25）我们认为，这一条款规定是否必要，司法实践中如何把握运作，涉及到对其的理解与适用问题。?

　　《决定》第 6 条规定：“海关、外汇管理部门的工作人员”在“外汇被骗购或逃汇”方面的渎职行为依一般意义上的玩忽职守罪或滥用职权罪定罪量刑，看似明确，实际上是重复立法、毫无必要。这是一种立法资源的浪费，是理想化刑事立法思想在刑事实体法上的反映。（26）类似的立法规定在《决定》第 5 条、第 7 条中亦有体现。然而，学理探讨不能取代立法规定。司法实践中，我们必须严格依照法律规定定罪量刑。刑法典第 397 条规定了滥用职权罪与玩忽职守罪。二罪在主体、客体及客观要件上不存在差别，区分它们的关键是主观罪过形式的不同。滥用职权罪为间接故意，玩忽职守罪为过失。《决定》第 6 条规定对海关、外汇管理部门工作人员的特殊渎职行为以玩忽职守罪或滥用职权罪论处。不难发现，《决定》第 6 条在构成要件事实上存在多样性、混杂性：主体上为海关或外汇管理部门的工作人员；主观上既包括过失又包括间接故意；客观方面上既有滥用职权行为又有玩忽职守行为；客体上表现为对国家机关正常管理活动所体现社会关系及“综合利益”关系的侵犯，对这一具体案件事实的认定，应当具体情况具体分析，不能盲目地先入为主。在定罪量刑上，以主观罪过为标准，分清是间接故意还是过失。属间接故意的，以滥用职权罪论处；属过失的，以玩忽职守罪论处。

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