司法考试刑法总论考点：共同犯罪的过剩问题

　　共同犯罪的过剩问题
　　这是指共同犯罪中部分正犯的行为超出了共同犯罪的范围。因为只有正犯（实行犯）才可能超出，所以又称为实行过剩（或实行过限）例如，甲、乙共同入室盗窃，乙入室盗窃后还实施了强奸。又如，甲教唆乙入室盗窃，乙入室后转化为抢劫。
　　问题：未超出者对超出者的超出部分是否要承担责任？
　　判断标准：第一，客观条件，共同部分与超出部分有无物理或心理上的相当的（类型化的）因果关系；第二，主观条件，未超出者对超出者的超出部分有无过失。
　　（1）不具备客观条件的情形
　　这是指，共同部分与超出部分没有物理或心理上的类型化的因果关系。对此，未超出者 对超出部分不负责任。
　　例如，甲、乙共谋入室盗窃，甲在外望风，乙入室盗窃。乙在盗窃后还另实施了强奸。 甲、乙的共同部分是盗窃行为，乙的超出部分是强奸行为。盗窃行为与强奸行为没有类型化的因果关系，也即在一般情况下，盗窃行为的实施不会导致强奸行为的发生，所以，乙的强奸行为与甲、乙的盗窃行为无关，甲对乙的强奸行为不负责任。
　　（2）具备客观条件的情形
　　这是指，共同部分与超出部分具有物理或心理上的类型化的因果关系。然后需要进一步考查未超出者对超出部分的主观心态。
　　第一，故意。这是指未超出者对超出部分有认识，并且希望或者放任。如果是这样，就 意味着实行者的行为没有超出共同犯罪的范围，就不存在过剩问题。
　　例如，甲教唆乙入室盗窃，并对乙说：“万一被人发现，就来硬的。”乙入室后被主人发现，便对主人实施暴力，取得财物。乙从盗窃升级为抢劫。首先，共同盗窃行为与抢劫行为具有类型化的因果关系，抢劫就是由盗窃升级的。其次，甲对乙的抢劫持放任态度。因此，甲、乙构成抢劫罪的共同犯罪，甲是教唆犯，乙是实行犯。这种情形实际上不存在实行过剩的问题。
　　第二，过失。这是指未超出者对超出部分有过失。对此，未超出者对超出部分就要负责任，但不会负故意犯罪的责任，因为对超出部分没有故意。
　　例1，甲教唆乙入室盗窃，乙入室后被主人发现，对主人使用暴力，升级成抢劫。首先， 甲、乙共同盜窃行为与乙的抢劫具有类型化的因果关系，也即抢劫的发生是由盗窃行为直接转化来的。其次，甲对乙可能会升级为抢劫有认识的可能性。因此甲对乙的超出部分要负责任，但不需负抢劫罪的责任，因为甲没有抢劫罪的故意，只需对抢劫的结果负责任，也即乙构成抢劫既遂，那么甲构成盗窃罪教唆犯的既遂。
　　例2，甲、乙共谋入室教训伤害丙。甲望风，乙入室，在伤害时，丙激烈反抗，乙一怒之下将丙打死。首先，甲、乙共同伤害行为与乙的杀人具有类型化的因果关系，也即杀人是由伤害引起的。其次，甲对乙的杀人具有认识的可能性，但是该结果的发生违背了其意愿，所以是一种过失。因此，甲对乙的杀人结果应承担过失责任：结论是，甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，甲以故意伤害罪（致人死亡）的帮助犯论处，乙以故意杀人罪的既遂犯论处，
　　第三，意外事件。这是指未超出者对超出部分没有预见可能性。对此，未超出者对超出 部分便不需负刑事责任。
　　例如，甲教唆乙教训伤害丙。乙入室，在伤害时，丙激烈反抗，乙一怒之下为了杀丙，竟放火烧了丙家，造成丙死亡，丙的房屋以及邻居房星被毁：首先，甲、乙共同伤害行为与乙的杀人有因果关系，但是乙采取放火的手段杀人，是甲没有预见到的，也没有预见的可能性。结论是，甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，甲以故意伤害罪（致人死亡）的教唆犯论处，乙触犯故意杀人罪和放火罪，想象竞合，择一重罪论处。
　　【典型真题】甲、乙共谋杀害在博物绾工作的丙，两人潜入博物绾同时向丙各开一枪，甲击中丙身边的国家重点保护的珍贵文物，造成文物毁损的严重后果；乙未击中任何对象。关于甲、乙的行为，下列哪一选项是正确的？（2004年。卷二。18题）①
　　A.甲成立故意毁损文物罪，因为毁损文物的结果是甲故意开枪的行为造成的
　　B.甲、乙成立故意杀人罪的共犯
　　C.对甲应以故意杀人罪和过失损毁文物罪实行数罪并罚
　　D.甲的行为属于一行为触犯数罪名，成立牵连犯