司考商法要点精讲：撤销权和追回权

1.撤销权和追回权的意义。

　　在债务人无力偿债或者即将陷于无力偿债的情况下，利益相关者对于债务人的财产存在着公平清偿和企业维持的合理预期。由此产生法律对债务人财产加以保全和防止个别人抢先受偿的秩序要求。破产法针对程序开始前的交易活动设立的撤销权和追回权，就是适应这种秩序要求而建立的。债务人在处于破产状态或者预期将处于破产状态的情况下从事的使破产财产不当减少或者不公平清偿的交易，具有恶化债务人的资产和信用，损害多数债权人和其他利益相关者的利益作用，是我国破产法严加规制的对象。

　　2.撤销权和追回权的追诉对象。

　　破产法第31条至第33条规定了三类破产前交易，分别赋予其可撤销或者无效的法律效果。同时，第34条赋予管理人以追回权，以收回因这些交易而让与的财产。

　　此外，破产法第128条还规定，债务人的法定代表人和其他直接责任人员因实施这些交易应依法承担赔偿责任。此外，司法解释也对追究企业负责人和其他责任人员因此类行为的法律责任作出了规定。

　　（1）欺诈破产行为。欺诈破产行为是基于破产预期而以交易或者其他方式处分财产而使债务人财产受到损害的行为。破产法将欺诈破产行为分为两类：一是可撤销的行为；二是无效行为。

　　①可撤销的欺诈破产行为。破产法第31条规定，人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：一是无偿转让财产的；二是以明显不合理的价格进行交易的；三是对没有财产担保的债务提供财产担保的；四是对未到期的债务提前清偿的（但是，提前清偿的债务在破产申请受理前6个月之前已经到期的除外）；五是放弃债权的。这类行为的特点是，在正常情况下，它们是法律许可的财产处分行为。而在企业困境的情况下，实施这些行为具有恶意减少破产财产从而损害债权人利益的性质。因此，破产法将它们列为可撤销的行为，由管理人在破产程序期间进行追索。新破产法将这一期限从过去的6个月增加到1年，其原因在于，根据实践经验，企业从陷入财务困境到启动破产程序，往往要经过很长的时间。6个月的追溯期显然不足以遏制这类行为。

　　②无效的欺诈破产行为。破产法第33条规定，涉及债务人财产的下列行为无效：一是为逃避债务而隐匿、转移财产的；二是虚构债务或者承认不真实的债务的。这些行为的特点是，在任何情况下均为法律所禁止。因此，作为无效行为，无论其何时发生均为无效，且任何人在任何时候均得主张其无效。

　　（2）个别清偿行为。破产法第32条规定，人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有破产法第2条第1款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

　　在债务人已具备破产原因的情况下，实施对个别债权人的清偿，显然违反公平清偿的原则，并刺激债权人争夺债务人财产的“勤勉竞赛”，从而断送困境企业的拯救前景。因此，公平有序的清偿秩序，在破产程序启动前即具有维护的价值。

　　但是，在破产程序开始前，债务人从事正常的经营，仍不免发生债务的清偿。因此，该条以但书规定，使债务人财产受益的个别清偿，仍受到法律的保护。所谓“使债务人财产受益”，是指在此期间给债务人财产带来相应的利益。例如，为维持企业经营而支付的电费、通信费，为购买维持生产所需的原材料而支付的货款，为对外追索债务而支付的律师费，支付劳动报酬、人身损害赔偿金等，都属于第32条的例外情形。此外，根据司法解释，以下两种情形也属例外：债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行个别清偿且清偿时担保物价值不低于债权额的；债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，且债务人与债权人无恶意串通损害其他债权人利益的。

　　3.对企业管理层的特别追回权。

　　破产法第36条规定：“债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。”这是针对我国企业特别是国有企业中大量存在的管理层在企业困境情况下继续领取高额薪金、奖金和各种补贴、普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入，或者为自己修建高档住房等“穷庙富方丈”现象作出的规定，目的在于遏制企业高层管理人员的不正当自利行为，以维护企业利益和改善法人治理。