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行政法律责任的规范分析

发布日期:2004-11-29    文章来源: 互联网

  「内容提要」本文从行政法律责任概念的语义分析入手,在法规范的语境中从逻辑形式、社会事实和价值评价机制三个方面阐释了行政法律责任概念完整的构造,进而展开对行政法研究方法的思考。文章认为,作为法律学分支的行政法学之研究方法,应当在综合考量法的各组成要素的前提下,以法规范为其核心研究对象,着重于法规范本身的逻辑及形式层面的阐释,同时又不排斥法律的价值考量,在实证规范的约束下寻求价值的客观化,从而避免沦为极端的法律实证主义。另外,行政法学还应该是一门具有教义性质的学科,它要求研究者的认知过程必须受到预置规则的限制,而不能流于形而上或本体论或社会学意义上的探究。文章指出,中国大陆行政法学上行政法律责任的误区在于:忽视了这一法律基本概念的教义性和规范性,从而将法律责任的研究导入非法律学的歧途。

  「关键词」:行政法律责任,法学研究方法,法律学,规范

  一、语义分析:被泛化了的行政法律责任

  从一般法理学(General jurisprudence)的角度看, 法律权利、法律行为和法律责任三者有机地构成了各种法律制度的本体要素,它们是对法律进行实证研究的重要范畴。以控制行政权力为基本功能的现代行政法亦以行政权力、行政行为和行政责任为基本结构,由此构成了“行政权力-公民权利”、“行政行为-行政程序”和“行政责任-行政救济”的基本范畴[1].对这些基本范畴的清晰诠释,是行政法学研究的根基和起点。然而,作为行政法基本范畴的行政法律责任概念,在中国大陆的行政法学研究中却是一个颇具歧义的概念。其主流观点认为,行政法律责任是指行政法律关系主体因违反行政法律规范所应承担或应负的法律上的不利后果,根据行政法律关系主体的分类,其中包括行政主体的责任、公务员或行政人的责任以及行政相对人的责任;与行政法控制行政权力的价值取向一致,学者大多将研究重点置于行政主体的责任,一般认为,行政法律责任是指行政主体因行政违法或行政不当,违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。这种意义上的行政法律责任不仅包括行政损害赔偿责任,在责任形式上,它几乎囊括了所有行政违法、行政不当及瑕疵导致的不利后果,行政行为的确认无效、撤销、变更均是重要的责任形式。更广义的行政法律责任甚至包括行政法律规范要求行政主体在具体的行政法律关系中履行和承担的义务,它包含了“岗位责任”和“行政责任”两个方面[2].这种责任观实际上将责任等同于义务,使责任概念的外延无限扩大,它更接近于大众语境中的责任涵义,例如,当人们说“政府负有保护公民合法财产权的责任”时,实际上是指政府具有某些义务。

  在西方各国以及日本、我国台湾地区的行政法中,行政法上的责任与侵权法中责任是一致的,它的涵义仅局限于行政机关因其公务活动给公民合法权益造成的损害所承担的赔偿责任,域外的行政法学著述以及行政立法几乎不用“行政法律责任”这一称谓,而是具体化为“行政损害赔偿责任”、“政府侵权责任”、“国王责任”、“联邦责任”等3,它们分别是各国(地区)国家赔偿制度中的核心范畴。

  与域外行政法上的“行政法律责任”相比,中国行政法上的责任是一个包罗万象、被泛化了的概念,其涵盖范围的扩张导致其精确程度的下降。在分析法学家看来,法律学的发达程度往往取决于其基本概念的精确程度,法律学研究应该从最基本的法律概念的正确分析着手,而后才能着手构建理论体系,阐释某些基本法理。4就作为法律学分支的行政法学而言,对行政法律责任这一基本概念在法解释学的意义上作出精确诠释是十分必要的。

  “对一个概念下定义的任何企图,必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点”,5因此,语义分析是我们认识责任概念的起点。在现代汉语中,责任通常有两种涵义,一为“应尽的职责”,即“分内应做的事”;二为“应该承担的过失”。6在日常大众语境中,责任一词在三种意义上被使用,即“义务”、“过错、谴责”、“处罚、后果”。日常生活中责任一词的含义具有包容性,根据场合,“责任” 可能仅指“义务”或“谴责”或“后果”,也可能包括“义务”和“谴责”双重意义,甚至包括“义务”、“谴责”和“后果”三重意义。7由于责任一词在大众语境中的多义性,法律学规范语境中责任涵义的确定应以此为基础进行选择。现代汉语、日常生活中责任的部分含义-“分内应做的事”、“义务”已被法律学中的基本概念“义务”所吸收,因此,法律责任的涵义应建立在责任的“剩余”涵义-“应该承担的过失”、“过错、谴责”、“处罚、后果”上。否则,就可能导致法律学中的两大基本概念-“义务”和“责任”的混同,从而使精确的法律逻辑、法律推理失去根基。中国行政法上广义的责任概念正是简单地将大众语境中责任涵义等同于规范语境中责任涵义的结果,忽略了法律责任作为规范科学概念的本质。

  确定法律责任概念的语义,只是对行政法律责任概念进行诠释的一个起点。通过前述分析,法律责任语义被确定在“应该承担的过失”、“过错、谴责”、“处罚、后果”之上。然而,这一分析结果仍然具有高度的不确定性,个中内含了错综复杂、相互勾连的事实与价值。如,“过错、谴责”就涉及到价值评价的问题,即应当以何种标准判断过错或进行谴责:“处罚、后果”则可能与法律上的强制这一事实要素相关;而“过错、谴责”又可能是“处罚、后果”的前提。法律责任概念语义的复杂性决定了它无法象“权利”、“义务”概念那样成为法律学上的“元概念”,易言之,法规范语境中的责任概念可能由一系列在逻辑上相互承接的权利义务关系构成,而不是象权利、义务概念那样由几个相对独立法律关系“元形式”(法律关系的最低公分母)构成。8那么,在法律学的语境下,我们应当怎样诠释行政法律责任概念的这些复杂的内在构成因素?这关系到法律学研究方法的思考。申言之,法律学意义上对基本概念的诠释路径甚至关涉到这样一个宏大的理论问题:法学作为一门规范性质的独立科学,其“自治”或“自主”的根基即本体的研究方法是什么?9

  二、方法:诠释行政法律责任的三种路径

  刑法学者冯军认为,任何一种责任制度,如果完善的话,都应当包括“义务指定”、“归责要素”和“负担形式”三方面的内容。10冯军对法律责任构成要素的界分以一种十分明快的方式道出了法律学研究方法的基本认知模式。这种认知模式以认识论上的界分事实与价值为前提。自从英国哲学家休莫提出事实与价值的二元界分命题从而开创人类认识论的新纪元以后,近代法学出现了二者在学说上被分开的趋势(以休莫、韦伯、凯尔森、拉德布鲁赫等的观点或立场为代表,尤其是新康德主义的所谓“方法二元论”)。而分析实证主义法学则在此基础上,进一步将法的构成要素界分为逻辑构成、价值和社会事实。责任制度中的“义务指定”主要指向责任规范的逻辑结构,即责任规范的适用以指定义务的违反为逻辑前提,并由此展开一系列在逻辑上相互承接的法律关系,责任在法的逻辑、形式意义上表现为特定的法律关系:“归责要素”指向责任规范中的价值评价,即应当以何种标准作出价值判断,使责任归属于违法义务的行为人,从而使责任制度获得正当性;而责任的“负担形式”则解决了在公权力的强制作用下以何种方式实现责任的问题,(如赔偿的方式、惩罚的方式),指向责任制度中的社会事实因素。这也为我们阐释行政法律责任提供了基本线索。

  1、责任关系:行政法律责任的逻辑形式意义

  对行政法律责任逻辑形式意义的探究须运用传统分析法学的研究路数。分析法学在剔除了法律中的价值因素后,认为法律学的核心研究对象是实证的法规范,法律学的基本任务就是为法律家在法律推理、适用的过程中提供基本的认知模式,因此,法学研究的要义首先在于对基本法律概念、法律规范的逻辑形式构造进行精确的界定。尽管传统分析法学对法律价值、社会事实因素的忽略遭到了后世学者的诟病,但它却为现代法律学研究方法提供了不可或缺的“合理内核”。在这种方法下,行政法律责任(而非道德上的责任、政治上的责任)的意义须从法律的形式意义上得以说明,行政法律责任的本质在于法律关系,这些相互链接的法律关系必须满足以下标准范式:1、在一个法律关系中,特定的行为违反了法律设定的义务,即侵犯了权利;2、有权利则必有救济,由于权利被侵犯,必然导致另一个救济权法律关系的展开,责任的实现依赖于这个救济权关系的实现。在剔除了价值、社会事实因素后,纯粹逻辑、形式意义上的行政法律责任的本质就是这个救济权法律关系,亦可称之为责任关系11.这为我们展示了行政法律责任规范的核心结构,也奠定了法教义学意义上对行政法律责任的认知范式,从而将行政法律责任从道德责任、社会责任中剥离出来,成为法律学的基本概念。

  至此,我们可以对中国行政法上的责任概念进行某些反思。许多学者认为,行政行为的撤销、无效和变更都是行政主体的责任形式。在法的形式意义言之,行政行为的撤销、无效和变更所涉及的是行政行为效力要件的缺陷,这几种情形实际上是指行政主体通过行政法律行为所意欲创设的权利义务关系的失败,在行政行为的内容在事实上被实现以前,并未构成对相对人权利的侵害,因此无法导致一个救济权关系的展开。例如行政机关对行政相对人作出罚款5000元的处罚决定,实际上是通过一个行政处罚创设了行政主体和相对人之间的权利义务关系(行政主体有权要求行政相对人缴纳5000元罚款,行政相对人具有缴纳5000元罚款的义务),如果该行政处罚被撤销,则意味着行政主体创设的这一权利义务关系的失败,只要行政相对人未缴纳罚款或被强制执行,这个被撤销的行政行为并未构成对行政相对人权利的侵犯。行政行为的撤销、无效和变更实质上是对行政主体运用行政法律行为进行设权活动的矫正和纠错机制,它们本身并不是责任的形式。这一认识和侵权法上的责任理论是一致的,因为如果将其视为行政法律责任的形式,那么,一个民事法律行为的无效也必然产生民事法律责任,从而引起侵权法理论的混乱。这种做法也与将行政法律责任定位为行政主体承担的“不利后果”或“消极性后果”的概念自相矛盾,难道行政行为的撤销、无效和变更就一定对行政主体“不利”吗?基于法治的立场,我们可以说撤销或变更一个违法的行政行为是纠正了行政主体的错误,这无论对于行政主体、相对人或是社会来说都是大有裨益的。一个行政法律行为的效力要件是否具备,这是一个法律逻辑、形式层面的问题,它是“价值无涉”的;而“不利后果”或“消极性后果”则是一种价值评价。将这两者相混同用以阐释行政法律责任,在逻辑上是难以自洽的。

  2、强制和责任方式:行政法律责任的社会事实因素

  在逻辑形式意义上,行政法律责任的本质是行政法上的救济权关系,然而,逻辑并不是责任规范的全部,离开责任规范中的社会事实因素,我们将无法完整地解读行政法律责任概念。行政法上的救济权关系与民法上的救济权关系一样,可以通过多种方式实现,如行政主体可以和行政相对人协商解决行政侵权损害赔偿,从而使相对人的权利得到救济,行政相对人也可以通过行政赔偿诉讼实现救济。在法教义学的意义上,只有进入公力救济,在国家公权力的强制作用下保障救济权实现的行政救济法律关系才能被视为行政法律责任关系。这和较为成熟的民事责任理论是一致的。12这涉及到对行政法律责任制度中社会事实因素的诠释。行政法律责任制度中社会事实因素包括以下两个方面:

  一是国家公权力的强制作用,公权力的强制作用并不意味着简单的强制执行,在大多数场合,它首先表现为一种潜在的影响和支配能力,强制执行这种迫不得已的制裁措施只是法律最后的选择。13例如,行政相对人提起行政赔偿诉讼,法院判决行政主体承担赔偿责任,由于司法权的强行介入,此时行政法上的救济权关系已转化为行政法律责任关系,如果被告自动履行了判决内容,公权力的强制作用仅仅表现为对被告的影响和支配力,如果被告拒绝履行判决,法院启动强制执行程序,公权力的强制作用才直接体现为制裁。需要指出的是,公权力的强制作用是社会生活中的一种实力装置-通过事实上的对人的心理施加压力、影响或者直接施以物理上的力发挥作用的机制,它并不是规范语境中的存在,因此,它属于法律制度中的社会事实因素。

  二是责任方式,在公权力的强制作用下,责任人以何种方式实现责任的负担形式,这是法律责任制度中最为直观的事实表象。行政法律责任的责任方式和民事法律责任的责任方式基本一致,主要有停止侵害责任形式、恢复性责任形式和补救性责任形式构成。14而这些责任形式在实证法上又具体表现为赔偿、返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉等。

  3、归责:行政法律责任的价值评价机制

  上述研究路径在逻辑形式和社会事实层面上解决了行政法律责任规范的内在机理,但这仍然不是问题的全部,我们仍然必须面对“人们应当基于何种理由对自己的违法行为承担法律责任?”“国家公权力强制介入某个法律关系为被侵犯之权利提供救济的正当性、合理性是什么?”这些具有价值评价性质的根本问题。因此,为了求得对行政法律责任规范完整的认识,导入某种价值分析的路径是必要的。行政法律责任的价值因素集中体现在归责这一要素上。在较为成熟的大陆法系刑事责任理论中,“特定意义的刑事责任”研究是对责任中价值评价机制的阐释。“特定意义上的刑事责任”是指行为的有责性15,它是犯罪构成要件之一,在本质上,它是指法律基于特定的价值标准对实施侵害之行为以及支配该行为之主观心理状态所作的“道义非难”和“社会非难”。对这种评价机制中的价值标准的研究,就是刑事责任理论中“责任的根据”,这是对刑事责任价值本原的认识。当然,这种价值分析并不是哲学意义上追本溯源、形而上学般的追问,它必须立基于法规范的限制范围,以寻求价值标准的客观化。于是,刑法学导入“罪责”这一规范机制,从而使抽象的道义性、社会性非难转变为对行为人主观过错(故意、过失)的探究,实现了价值评价的客观化。在民事责任、行政法律责任中,与“罪责”相对应的概念是“归责”,“归责”实际上也是法律责任规范中价值评价的客观化机制,由此产生的是民法、行政法中的“过错责任”和“无过错责任”的归责方式。

  在行政法律责任制度中,“过错责任”是其根本性的归责原则。“过错责任”的本质是一种道义性的价值评价,它是基于伦理的立场,对行为人的主观心理的否定评价。过错意味着行为人的自由意志选择了恶,因而具有道德上的可谴责性,行为人因过错致人损害而承担责任在道义上是正当的。随着侵权法理论的发展,现代行政法上的“过错责任”出现了“过错客观化”的趋势,从考察行为人主观的心理状态转向考察客观的行为状态,行为若不符合某种行为标准意味着对注意义务的违反,即可推定“过错”的存在。在各国行政法上,行政机关违反法定职责(我国行政法上的各类行政违法),均可作为判断过错的客观标准。

  “无过错责任”是行政法律责任中的补充性归责原则。在各国实证法上,“无过错责任”具体表现为“危险责任”、“特别牺牲责任”等16,它们无不主张在责任的评价机制中,排除对“过错”的考虑,完全基于损害补偿等功利性因素进行归责。因此,以这种理论为根基的行政法律责任实质上是一种“社会责任论”,它所蕴含着的价值内涵可以归结为“利益均衡”,即在发生侵权损害的情况下,应当根据社会公共利益(或公共政策)权衡冲突双方的利益,以达到合理的损失分配。

  三、思考:作为法律学分支的行政法学之研究方法

  上述分析大致展示了规范语境中行政法律责任概念完整的构造,从中折射出作为规范科学的法律学研究方法的基本认知模式。笔者认为,西方法学与中国法学对行政法律责任认识的差异在本质上是研究方法的迥异。从总体而言,目前的中国行政法学对法学方法、法律方法的认识是混沌的,她还没有自觉地意识到作为规范科学的行政法学研究方法的一些基本特征。这一点在行政法律责任的阐释中尤其明显,一些学者往往将大众语境中的责任与规范语境下责任相混同,导致行政法上责任的外延无限扩大。上述分析也引发了一种关于行政法研究方法的思考,对于年轻的中国行政法学而言,这或许是十分必要的。

  笔者认为,作为法律学分支的行政法学的研究方法,实际上是一种在通盘考虑法的各要素的前提下、逻辑中心主义的“综合的研究方法”。对这种研究方法的探究,又必须从构成它的“元方法”及其研究对象着手。

  行政法学是以行政法现象作为研究对象的一门法律学。行政法现象由行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系组成。17从现象学的角度,还可对行政法现象作更为细密的分类,上述行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系与其他任何部门法现象一样,从本原上说,无不由价值、事实和逻辑三大要素组成,由此构成了行政法现象的“元要素”(也是其他部门法现象的“元要素”)。分别以这三个要素为主要研究对象的学科组成了法学所有的流派,并构成了完整的法学(行政法学)研究方法,成为法学研究方法的“元叙事形式”。法现象所包涵的价值因素是自然法学(或其他价值取向的法理学)赖以存在的基础;而广义的社会法学则以法现象的事实因素为研究对象,它包括法经济学、法社会学和历史法学等学科;法现象所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。对上述法学三大流派的理解,应从本体论(Ontology)和方法论(Methodology)两个层面着手。从研究方法的层面上看,分析实证方法、价值分析方法以及社会实证分析方法构成了完整的法学研究方法。

  用分析实证的方法研究行政法学,应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范,运用以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法,通过概念的分析与建构形成规则,通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。如果没有这一点,行政法学将不成其为法学,因为作为法学者和立法者,尽可能地将纷繁芜杂的社会现实概括至一个严谨的法律概念系统中,这是他们的天职,也是法治的要求。萨维尼指出:由一门严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断。以分析法学为主要方法的法律学作为一门科学的出现是法治的内在要求,其社会功能在于对专制权力的制衡。18在这个层面上可以说,分析实证方法是行政法学的本体研究方法,它使行政法学在知识上成为作为独立学科的法律学之分支成为可能。似乎是受到“重学轻术”或“褒学抑术”的古代学术传统的影响,当下中国的诸多行政法学者非常热衷于一些宏大叙事式的研究(比如,行政法的理论基础、行政法的范式转换、21世纪行政法的发展趋势等等),但在另一方面,作为行政法学根基和研究起点的一些基本概念(譬如,公权力、行政行为、行政法律关系、行政责任等等)却未在法解释学的意义上得到清晰的阐释。如果说民法学者王涌倡导的分析实证民法学可以使相对成熟的中国民法学获得反思能力,改变无批判地继受他国民法理论、并“纠缠在一些抽象的他国法律问题之中”的被动局面,从而可能给中国的民法学研究提供“一个关于法律分析的一般方法论基础”,19那么对于根基不深的中国行政法学而言,分析实证研究路径的引入则可能为中国的行政法学殿堂打下坚实的基础和起点,因为对行政法基本概念、基本规范的逻辑、形式分析正是传统的分析法学方法的“拿手好”。20世纪初美国分析法学家霍非尔德对权利概念精致的逻辑分析至今仍是一个被广泛运用的研究范式20,从中引出的“法律关系元形式”理论亦为中国行政法上一些聚讼纷纭的基本概念、基本规范提供了精致的分析框架。

  如果说实证分析法这所注重的是法的形式、逻辑意义,那么传统的价值法学所关注的是法的内在价值或实质价值,它将法学视为一种正义与善之术,认为法学的功能不仅在于揭示实在法的共同原则,而且应当具有批判性,这种批判性就来自于自然法思想中所蕴含的价值标准。随着现代实践哲学的兴起并在法学研究领域产生深刻的影响,这种具有古典自然法学派余风遗韵的研究方法已成为“稀有物种”。现代价值法学在方法上不再主张固有价值观念的不可质疑,而在于寻求法律准则如何能够证实和具体化的问题。21当代英美世界自由主义法理学的代表人物德沃金提出了“阐释性伦理学的法律观”,认为法律制度是与道德具有一致性的巨大的智识和实践结构22,在方法上则主张法律并非是描述性的科学,而是要用解释性的方法探究道德和法律难题存在的唯一正确答案。德国著名的法学家卡尔。拉伦茨的价值法学则主张运用法律诠释学的方法以探究“不能用科学实验的方法加以证明”的价值判断的客观化。23现代价值法学的研究方法为法律解释学的发达作出了巨大的智识贡献,就目前中国的行政法而言,行政法解释学无论是在法学研究、法学教育还是在司法实践中均未受到应有的重视。现代价值分析方法在行政法学研究中的运用将为其提供一个新的知识增长点。

  在社会实证分析方法的路径上考察行政法现象,实际上是将其置于宏观的社会视野中,所关注的是行政法现象的社会意义,将行政法现象放进社会领域联系地加以研究。因此,社会实证分析的方法实际上是诸多社会学科、人文学科研究方法的统称,如经济学、社会学、历史学的方法。这标志着其他学科对法学的全面渗透,由此而形成的是法学与其他学科之间多种交叉学科,如法经济学、法社会学、历史法学等。严格地说,这些学科已经不是规范性质的学科,而是事实性质的学科,它们只是经济学、社会学或历史学的分支,而不是严格意义上的法学的分支。但是,正是这些交叉学科的存在为法学的发展提供了源源不断的“外部动力”,并且深刻地揭示法的社会本质,正是在这个意义上,马克思指出:“法的关系……不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,……它们根源于物质的生活关系,这种物质的生活关系的总和……”。24社会实证的方法的在行政法学研究中的运用,是行政法学朝向社会生活关系的面相。当代中国正经历着一个前无古人的社会转型期,变动不拘、斑驳陆离的社会生活事实为中国的法学(以及其他社会科学)提供了取之不尽的学术“富矿”。社会实证路径上的戮力耕耘,也许为中国的行政法学作出智识上的贡献提供了最大的可能性。

  以上是根据行政法现象的“元要素”(事实、价值和逻辑)在研究方法上所作的分类。由于人类认识的“确定性之墙”上始终存在“裂缝”,绝对地区分事实与价值是人类认识论上的一个神话。因此,在研究方法上绝对泾渭分明地界别上述三种路径也是不可能的。每一种研究路径都不可避免地存在着局限性,现代法学研究方法出现了综合、统一的趋势。现代法律学在历经了法学史上法律实证主义与自然法学派的激烈的争论后,逐渐出现了方法上的“超越法律实证主义与自然法”的倾向,25主张法律规范是法律学的本体研究对象,法律学应以法律实证主义的方法为基础,处理规范所内含或指涉的事实,在对待价值的问题上,不仅承认法律与道德之间的紧密联系,而且主张价值是法规范的有机部分,价值可以客观化为法规范,成为指引、评价行为的标准。本文对行政法律责任的诠释在一定程度上体现了这种研究方法的统合:责任关系的研究体现了分析法学着重于法律的逻辑要素、逻辑关系的路数,其中将公权力的强制因素视为责任规范的构成要素贯彻了社会实证法学关注规范与社会事实之间的勾连的要旨,而价值分析路径上对归责的诠释则表现了现代法律学追求价值客观化的基本立场。

  作为法律学分支的行政法学,应以法规范为其核心研究对象,法律实证主义(分析实证法学)为其提供了基本的研究方法,它着重于法规范本身的逻辑及形式层面的阐释,致力于对法律概念和法律逻辑精益求精的追求,它为法律生产精致的“零件”,为司法推理提供基本的逻辑方法,但它同时又不排斥法律中的价值考量,在实证规范的约束下寻求价值的客观化,从而避免沦为极端的法律实证主义。另外,行政法学还应该是一门具有教义性质的学科,26它要求研究者的认知过程必须受到预置规则的限制,而不能流于形而上或本体论或社会学意义上的探究。因此行政法学研究不能忽视基本的研究规范和传统理论而任意地自行创设,否则只能导致理论研究中的混乱和无序。27中国大陆行政法学将行政法律责任“泛化”的研究倾向很大程度上应归咎于忽视了这一法律基本概念的“教义”性质,从而将责任的规范研究导向非法律学的歧路。

  参考文献:

  [1]现代行政法的这一特征可从西方行政法的基本结构中窥见,美国学者伯纳德。施瓦茨德观点精辟地概括了这一特征,他认为,行政法可分为三个部分,一是行政机关所具有的权力,二是行使这些权力的法定要件,三是对不法行政行为的救济。参见「美」伯纳德·施瓦茨著:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第1页。

  [2]参见王连昌主编:《行政法学》(高等政法院校规划教材),中国政法大学出版社1994年版,第325页。

  3参见 L.Neville Brown , Johns Bell:French Administrative Law (Fourth Edition) Clarendon Press Oxford 1993. pp172-175.

  4参见陈裕琨:《分析法学对行为概念的重建》,载《法学研究》2003年第3期。

  5 「奥」汉斯。凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第4页。

  6 《新华字典》,商务印书馆1980年版,第1050页。

  7 参见冯军著:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第11—16页。

  8参见「美」W·N·赫菲尔德:《司法推理中应用的基本法律概念》,陈端洪译,资料来源:http://www.gongfa.com/chendhhuofeierde.htm.

  9从哲学的角度看,任何一门学科的自治程度或成熟程度取决于它是否具有独特的、稳定的研究对象或特有的研究方法。以“法”为研究对象的学科并不仅限于法学,哲学、经济学、社会学等诸多学科均在“法”的研究中作出了独特的知识贡献,于是,法学是否具有本体方法论就成为一个关系到法学能否作为一门相对独立的学科而存在的宏大问题。对这个问题的解答取决于对法的理解,它决定了特定的研究范式或研究进路,乃至法学流派的形成,波斯纳看到了哲学中的阐释学和语言科学、经济学、社会学和文化人类学以及其它学科研究方法对法学的全面渗透,因此他得出了法学不是一个自治的学科的结论。(见「美」理查德。A.波斯纳著:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第528-540页“法律作为自主学科的式微”)德国学者卡尔·拉仑兹对法学方法论作了精微湛密的阐释(当然,他所指的法学方法论是一个不能与法学研究方法相等同但又与之相关的概念),他的观点自然与波斯纳大相径庭,他指出:法学的本质是法学方法论。参见「德」卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,台湾五南图书出版公司1992年版,第二章“导论:法学的一般特征”。

  10冯军著:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第12-15 和33页以下。

  11 参见朱新力主编、余军副主编:《行政法律责任研究-多元视角下的诠释》,法律出版社2004年版,第六章“行政法律责任的实证分析”(陈裕琨撰)。

  12大陆法系民法学的通说认为,责任随债务而发生,二者须臾不可分离。债是指应为一定给付之义务,而所谓责任则是指强制实现此义务之手段,亦即履行此项义务之担保。债与责任的关系具体表现为:债为当为,责任为强制;债是责任之前题,责任是责之结果。债永远存在,但责任超过诉讼时效则不再存在。债与责任之间的转化,可以侵权行为为例来说明,侵权行为发生后,侵权人承担损害赔偿之债,仍属“当为”性质,但是如果侵权人拒绝履行此债,受害人诉之法院,法院判决并强制侵权人赔偿损害,此即由债转化责任。可见,侵权行为的第一结果是债,对债的违反,进入公力救济,才产生第二结果法律责任10.参见史尚宽著:《债法总论》,中国政法大学出版社1999年版,第3页;王泽鉴著:《债法原理》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第28页;王涌著:《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》,中国政法大学1999年博士学位论文,第174页。

  13在汉斯。凯尔森的“纯粹法”理论中,法律制裁仅仅意味着强制执行和刑事处罚。参见参见「奥」凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第50页。

  14 参见朱新力主编、余军副主编:《行政法律责任研究-多元视角下的诠释》,法律出版社2004年版,第五章“行政法律责任的形式”(李春燕撰)。

  15参见洪福增著:《刑事责任之理论》,台北三民书局1988年版,第3页。转引自陈兴良著:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第298页。

  16 参见「德」哈特穆特·毛雷尔著:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第二十七章。

  17这一分类参考了日本“京都学派”宪法学家关于“宪法现象的逻辑构造”的认识。参见林来梵著:《从规范宪法到宪法规范-规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第1页。

  18参见王涌著:《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》,中国政法大学1999年博士论文,第235页。

  19参见注18王涌文,第一章。

  20如当代法理学、宪法学巨擎Alexy.Robert在他的巨著A Theory of Constitutional Rights(Oxford University Press 2002)中以霍氏的权利理论为研究起点所作的精辟分析。

  21参见「英」麦考密克、「奥」魏因贝格尔著:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版,第134页。

  22参见「英」韦恩·莫里森著:《法理学-从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第415页。

  23参见「德」卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,台湾五南图书出版公司1993年版,第一章“现代方法上的论辩”。

  24马克思:《序言、导言》,中共中央马克思、恩格斯、列宁斯大林著作编译局译,人民出版社1971年版,第2页。

  25参见「德」阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔 主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002版,第129-151页,“超越自然法和法实证主义”;「英」麦考密克、「奥」 魏因贝格尔著:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版,第五章“超越实证主义和自然法”。

  26康德认为,教义学是“对自己能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”,教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发,传统的法律教义学不问法究竟是什么,在预设的系统内部从事论证,并不触及现存的体制。见「德」阿图尔。考夫曼 、温弗里德。哈斯默尔 主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002版,第4页。卡尔·拉伦茨认为,现代法律教义学已进入一种“后教义主义”时代,它不仅仅是从既定前提作逻辑推论的法学,还导入了一种“无任何本体论和形而上学负担”的诠释学之认识方法,从而对新的问题具有开放性,但这并不损害其教义学的性质,因为诠释学之认识活动仍然受到特定实证法范围内不可质疑的法律规定的拘束,是一种在事实与规范之间“目光往返流转”的活动。参见「德」卡尔。拉伦茨,陈爱娥译:《法学方法论》,台湾五南图书出版公司1992年版,第二章第四节“法学中的价值导向思考”。这也是本文对法律教义学所持的立场。

  27关于这一点,我们或许应当谨记民国时期的行政法前辈白鹏飞先生的训导:法学贵在发现,不贵在创设。作为行政法学者的责任,在于探究法理,阐明它的规律。参见陈新民著:《公法学札记》,中国政法大学出版社2001年版,第22页。

 浙江大学法学院·古力 浙江工业大学法学院·余军

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