民法典︱关于合同无效规则适用中的六大关键问题五

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关于违背公序良俗无效规则的适用

   公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称，体现了国家对当事人意思自治的限制。在合同效力认定中，基于社会公共利益的维护， “背俗无效”规则是将法律原则甚至道德规范纳入合同效力的判断规则之中。

1.“背俗无效”规则的类型 

   作为抽象原则的公序良俗，在具体司法适用中存在不易把握的不确定性，容易导致因人而异的“同案不同判”的情形。故此，民法学理通常采用类型化研究方法，在总结裁判实践中违背公序良俗的典型案件基础上，将违反公序良俗的行为予以类型化，以此为据判定合同是否因“背俗”而无效。
根据法工委释义的观点，“背俗无效”的类型包括但不限于以下几种情形：

（1）危害国家政治、经济、财政、税收、金融、治安等秩序类型；
（2）危害家庭关系行为类型；
（3）违反性道德行为类型；
（4）违反人权和人格尊重行为类型；
（5）限制经济自由行为类型；
（6）违反公平竞争行为类型；
（7）违反消费者权益保护行为类型；
（8）违反劳动者保护行为类型。

2.违反规章构成“背俗无效”的问题 

   认定合同违反规章是否构成“背俗无效”，根据最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在《民法典理解与适用》中的观点，应当重点考察以下几个方面的内容： 

   一是应当考察规章规范的是交易本身还是市场主体的准入条件，或者是对市场主体的经营行为是否合规的监管。如果规章规范的是交易本身或者市场主体准入资格，通常会影响合同的效力，比如隐名持股保险公司股权的行为；如果规章属于对市场主体经营行为的合规性监管，一般不影响合同效力，比如商业银行关于杠杆率的要求。 

   二是规章是否涉及交易安全的保护，如果规章只是规范一方主体的行为，在认定合同效力时应当兼顾善意相对人合法权益的保护。 

   三是规章涉及的监管强度，如果违反规章的行为可能导致刑事处罚的后果，表明规章的监管强度较强，其在很大程度上涉及公共利益的保护，在确定合同效力时应当予以考虑。 

   四是违反规章的社会后果是否严重，如果违反规章导致严重社会后果，比如可能引发系统性金融风险时，应当以违背公序良俗认定合同无效。

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关于超越经营范围的合同效力认定规则 

   市场主体的经营范围，通常是其营业执照载明的可以从事业务活动的范围。关于市场主体超越经营范围订立合同的效力，经历一个从“绝对无效”到“原则有效”的变化过程。

1.《民法通则》认定超越经营范围订立合同无效 

   市场主体的经营范围，在较长的时间内被认为是市场主体行为能力甚至是权利能力范围，企业不得超范围经营一度成为企业经营活动不可逾越的界限。《民法通则》第49条规定超过经营范围从事的经营活动属于非法经营行为，除了作为市场主体的企业应当承担相应责任外，对于企业法定代表人可以予以行政处罚，甚至追究其刑事责任。故此，企业超越经营范围订立的合同，通常被认定为无效合同。

2.《合同法司法解释（一）》认定超越经营范围订立的合同原则有效 

   立法对市场主体经营范围的严格管制，在一定程度上反映了计划经济的管理模式，不利于促进市场交易效率，更与私法领域法律不宜过多干预营业自由的原则相悖。故此，以《合同法司法解释（一）》第10条的规定为标志，关于超越经营范围订立合同的效力认定，在法律观念上出现一个明显的变化，即超越经营范围订立的合同原则上有效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的合同无效。 

   此外，2005年《公司法》明确规定，公司可以通过修改公司章程的方式随时改变其经营范围，经营范围从传统的市场主体的行为能力范围转变为其业务能力范围。

3.《民法典》规定不得仅以超越经营范围认定合同无效 

   鉴于理论与实务界对超越经营范围订立合同的效力问题，基本形成共识，故此，《民法典》第505条在吸收上述司法解释的基础上，确立了超越经营范围订立合同的效力认定规则。

（1）不得仅以超越经营范围确认合同无效 

   《民法典》第505条确立了超越经营范围订立合同的效力的一般认定规则，即仅存在超越经营范围这一单一因素时，合同有效。

（2）超越经营范围订立合同的效力应当依照民事法律行为效力的规则处理 

   根据《民法典》总则编关于民事法律行为效力的认定规则，从订立合同的主体资格、双方是否存在虚伪表示、是否违反法律、行政法规的强制性规定以及公序良俗、是否为恶意串通损害他人合法权益等情形进行判断；超越经营范围订立的合同如果符合民事法律行为的效力要件，应当认定有效。

（3）根据《民法典》合同编关于合同生效的特定情形判断合同效力 

   其一，根据《民法典》第502条规定，判断合同是否属于办理批准等手续才生效的合同，如果属于批准生效的合同。在批准之前，合同属于未生效状态。 

   其二，根据《民法典》第503条、第504条规定，判断合同是否属于无权代理或者越权代理订立的合同，如果符合上述情形，应当按照无权代理或者越权代理的规制认定合同效力。 

   此外，应当根据《合同法司法解释（一）》第10条规定，判断合同是否存在违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定等情形，如果存在上述情形，通常应当认定合同无效。

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关于越权代表的合同效力认定规则 

   法定代表人越权代表公司订立担保合同的效力问题，实践中的争议，主要聚焦于对《公司法》第16条规定的性质争论，即基于《合同法司法解释（二）》第14条规定，界定该条规定到底是管理性规范还是效力性规范。司法实践中，大部分法院在裁判中认定上述规定属于管理性规范，违反该规定不影响合同效力，在保护债权人与投资者利益的平衡中，更加注重维护交易安全，在某种程度上，使公司法意图通过限制法定代表人代表权实现保护中小股东合法权益的立法目的落空。

1.关于越权担保有效的观点 

   在司法实践中，法定代表人越权订立担保合同有效的裁判，以公报案例《招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案》（《最高人民法院公报》2015年第2期））为典型代表，其裁判要旨的核心要素主要包括三点：一是《公司法》第16条的规定属于管理性规范（或者表述为并非效力性强制性规定），违反该规定不构成《合同法》第52条第5项规定的无效情形；二是对法定代表人代表权的限制，其实质是公司内部控制程序，不能以此约束交易相对人；三是依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同稳定和交易安全。

2.关于越权担保无效的观点 

   认定法定代表人越权订立担保合同无效的裁判，其裁判理由的核心要素主要有三点：一是对外投资和为他人提供担保，属于公司的重大经营行为和民事活动，因此《公司法》第16条要求应当由公司机关作出决议；二是应当根据《合同法》第50条或者《担保法司法解释》第11条规定判定越权代表的效力；三是担保合同相对人未审查法定代表人或者法定代理人是否有代表权或者代理权，未审查股东会或者董事会决议，属于未尽到必要注意义务，不构成善意相对人。故此，担保合同无效。（参见《巢某风、常州恒基置业有限公司民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2017）最高法民申3542号））

3.《九民会纪要》关于越权担保的效力认定规则 

   为了解决司法实践中仅从合同法角度针对《公司法》第16条条款的性质争议，即该条规定到底是管理性规范还是效力性规范，《九民会纪要》摒弃了管理性规范与效力性规范简单的二分法，认为管理性规范与效力性规范是对强制性规定的分类，而强制性规定与任意性规定属于对行为规范的分类，公司法作为组织法其规定既有组织规范又有行为规范，《公司法》第16条属于组织规范，条款从性质上应当认定为代表权限制规范。此时，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

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刑民交叉案件中合同效力认定规则 

   司法实践中，对于刑民交叉案件中合同效力的认定，比如诈骗犯罪与合同行为发生重叠的情形、合同订立时存在贿赂的情形、民间借贷构成犯罪的情形等，此时应当如何认定合同效力问题，理论与实践中存在较大争议。

1.关于合同效力的争议 

   关于刑民交叉案件中的合同效力认定，主要存在三种基本观点：一是刑事犯罪具有严重的社会危害性，行为人的行为必定损害了国家利益，因此，根据《合同法》第52条第5项的规定，应当认定合同无效；二是根据合同相对人是否参与犯罪行为来区分合同效力，如果合同相对人并非参与犯罪活动，从保护善意相对人合法权益的角度，不宜一概认定合同无效；三是在诈骗犯罪中，由于欺诈行为损害的是合同相对人的利益，没有超越合同相对性的边界，应当认定为可撤销的合同。

2.最高法院的观点 

   目前理论与实务界大致形成一种共识，即按照法理的基本逻辑架构，合同行为属于私法行为，对于其效力的判定应当依照民事法律规范，刑法规范的基本功能是制裁刑事犯罪，并不直接调整民事法律行为，不能直接成为判定民事法律行为效力的依据。（参见程宏：《刑民交叉案件中合同效力的认定》，《人民法院报》2006年底8期。） 

   在国外立法例中也有类似规定，比如德国民法中对于以欺诈方式订立的合同，认为通常应当由受骗人来决定合同是否无效，即合同属于可撤销的情形，原因在于，如果直接宣告合同无效，则实际上剥夺了受骗人的选择权。（参见迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第471页。）故此，合同当事人以实施犯罪行为的方式订立的合同，并不当然为无效合同，合同效力的判断应当依照《合同法》第52条的规定为依据。 

   对此，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在《民法典理解与适用》中认为，违法性程度仅为法益衡量的一个因素，并非全部因素，在确定违法合同效力时，应当兼顾交易安全保护、善意相对人保护等因素进行综合考虑。比如，合同诈骗在《民法典》总则编中属于可撤销的民事法律行为，在不涉及损害第三人利益时，基于充分保护受害人合法利益的目的，应当按照《民法典》第148条、第149条的规定，赋予受欺诈一方以撤销权，由其决定合同的效力。

3.相关司法解释的规定及公报案例中的裁判规则

（1）最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称《民间借贷司法解释》）的认定规则 

   《民间借贷司法解释》第13条第1款规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第52条、本规定第14条之规定，认定民间借贷合同的效力。 

   上述司法解释的规定确立了刑民交叉案件中合同效力的认定规则，在民间借贷合同与犯罪行为发生重合时，合同效力的认定规则主要有两条：一是当事人的借贷行为构成犯罪并非否定合同效力的唯一因素，不能仅以此为由认定民间借贷合同无效；二是民间借贷合同的效力应当以《合同法》第52条的规定以及上述司法解释第14条的规定为依据。

（2）最高法院公报案例中的认定规则 

   最高法院在《吴某某诉陈某某、王某某及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案》（《最高人民法院公报》 2011年第11期(总第181期)）的裁判中认为：民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相应的担保合同的效力。如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，则民间借贷纠纷案件无须中止审理。 

   故此，在民间借贷合同行为与非法吸收公众存款罪等刑事犯罪发生重叠时，该公报案例中关于民间借贷合同的效力认定规则，与前述司法解释及最高法院的观点是一致的。
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