请求权基础分析方法的具体运用之三：要件事实和完全性法条的确立
遵循适当的推理模式是建构裁判方法体系必须解决的基础问题，总体要遵循大前提、小前提和结论的逻辑三段论，又可对大、小前提进行细化。事实小前提采用“两同步”推理模式，即过滤和涵摄。法律大前提就是要解决裁判依据的法律和相应法律理由的正当性问题。在小前提和大前提方面，需要法官运用价值判断和证据规则以及法解释规则，对当事人的意思以及法律进行双重的解释。请求权基础反复推演，涉及法官理解、解释和续造法律以及将待证事实涵摄入法律要件两个方面，这两者是密不可分的，为待决的法律争议寻找法律规范必须同时解决事实和法律争议。这一步骤的目的在于查明案件事实，搜索到能够实现逻辑上自洽的请求权基础的“法律束”。请求权体系目标的检索、达成的过程必须是完整的：它全部地阐述了解决问题可能有意义的（具体法律和事实）点；它必须是经济的（即有价值）；必须能够使人看出尽可能清晰和简单的思路来（保证思路上不犯错）[34]。 （一）裁剪和提取要件事实 首先，要件事实的提取须经过两个步骤。第一步是按照证据“三性”对待证的证据材料进行剪裁，剥离不符合形式要件的证据材料，这一步骤也可称为“过滤”，将案件中部分生活事实上升为法律事实，其余生活事实予以排除。[35]第二步是将证据按照法律要件的要求进行裁剪和提取。法官在当事人举证质证和阅卷的过程中，一般只会关注和提取具有法律意义的要件事实，而对其他不影响请求权基础的事实予以舍弃。如发现一些法律要件事实还需要作进一步补充，应追问相关遗漏事实（它被称为“诠释学意义上的循环”[36]）。 其次，请求权基础的寻找和要件事实需要涵摄往返。某种意义上，裁判是一种“法律拼图”游戏，按照证据规则和法律要件对事实进行裁剪和取舍，依据一定的顺序和逻辑排列出可以涵摄和归入的法条，借此足以形成连贯的裁判思维脉络，最终指向和组合成一个完全性的法条。这一过程中最为艰难，法官不仅要读懂有意义的法律事实，在头脑中构造出一幅具有法律价值的“事实拼图”，还要理解和解释法律，在尺牍上拉出一条将事实问题和法律问题契合的法律条文运用的思维主轴。 （二）完全性法条的构成要件 1.请求权基础的检索。 德国民法通说将请求权基础的检索顺序确定为合同法上的请求权、类似合同请求权、无因管理上之请求权、物权请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权，并以此为顺位依次检索。而对司法实务来说，判决是基于被告负有义务作出的，检索权利的向对面的义务往往更能聚焦案件的实质问题。因此，笔者认为请求权基础的检索应从权利和义务基础两个方向出发。 （1）合同上的请求权 该请求权成立须具备合同经真实意思表示一致成立、具备生效前提（当事人具备行为能力、遵守法定形式要求、不背离社会利益或法律、行政法规强制效力性规定）、不存在撤销或解除效力障碍，法官还需检视有无清偿、抵消、客观给付不能等消灭请求权之情形，被告的抗辩、抗辩权得否成立，抵消请求权。从义务视角审视涉及两个基本问题：一是义务的本质。表面上合同义务是债务人之不利益，是请求权行使的前提，但亦有观点认为，合同义务的本质是义务人的自利。从动态上讲义务人是出于自利。由于义务人的自利而导致了利他的客观效果，但这种客观效果只是义务的表象，自利才是合同义务的本质所在。[37]罗马法和法国民法典就是义务本位。从义务视角更能探求抗辩权的立法规范目的，体现请求权与抗辩权的对抗，特别是双务合同，双方的债务存在相互牵连关系，彼此作为给付和对待给付存在。双务合同义务功能上具有牵连性，“我给，为了使你给”，可以形成同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、预期违约等法律构造。二是义务的形态。债之关系的核心在于给付义务。合同义务是义务群，根据义务的主次，可以划分为给付义务、附随义务及不真正义务。给付义务，分为主给付义务与从给付义务。主给付义务，是指债之关系所固有、必备的，并能决定债之关系类型的基本义务，即债之关系的要素。从给付义务，是指主给付义务之外，债权人可以独立诉请履行，以完全满足给付利益的义务。[38]王泽鉴先生认为，附随义务，是指在合同履行过程中，依照诚实信用原则而产生的义务，其功能在于辅助主给付义务的实现（辅助功能）及避免侵害债权人的人身或财产上的利益。只有针对主给付义务才能形成履行抗辩权和合同解除权，针对从给付义务除非与合同目的关系密切外一般不能成立履行抗辩权和合同解除权。附随义务因针对的是合同固有利益、与给付义务没有对价关系，不能成立履行抗辩权和合同解除权。违反给付义务和附随义务可以成立损害赔偿请求权，违反不真正义务则不能主张损害赔偿，不真正义务虽具有义务的特性但属于强度较弱的一种义务根据义务的形式，可以划分为法定义务和约定义务；根据义务的特性，可以划分为贯穿性一般义务和局部性特别义务。对于前两种划分方式，学理已有基本共识。这里仅及本文提出的第三种划分观点，所谓贯穿性义务即是贯穿合同始终存在的义务，如建设工程合同设计者、施工方负有交付约定或符合通常标准之无瑕疵工作成果之义务，而专业审查义务、告知和说明义务、安全保障义务、瑕疵担保义务为局部性从义务，违反两种义务之法效果应为不同。 （2）类合同请求权。 类合同请求权不是以合同有效成立为前提，而是基于法律规定而发生，因其与契约有关，学说上称为“类似契约请求权”。[39]包括：缔约过失请求权和无因管理请求权。缔约过失顺位所以居后是由于意思表示作出后是否有效是先须回答判断的问题，无因管理欠缺法律关系更居其后。缔约过失的学说建构基础为信赖理论，一方可能影响他人的利益时，须对他人负有保护和照顾的义务，其他如因给付承诺所生信赖说、责任论说以及期待说等均大同小异。在先义务包括三类：保护或维护义务之违反；说明、告知或通知义务之违反；契约促成义务之违反。[40]就无因管理返还请求权而言，比较法上一般将无因管理偿还请求权可能涉及的范围概括为管理人因管理行为而支出的费用、承担的债务、遭受的损害乃至应得的报酬等四种类型。[41]后两项可否赔偿存有争议，大陆法系传统观点认为应全面赔偿，但最新动向是需要进行利益调整。为此，应从义务和责任限制角度出发解决问题，运用自由裁量权将将义务限定在合理的范围内，对于超出本人得利范围外的管理人损失应酌情支持。 （3）物权请求权。 物权是以所有权为核心的权利体系。物权请求权包括：其一，所有人之物上请求权，即物权确认请求权（《物权法第三十三条）、原物及孳息返还请求权（《物权法》第三十四条）、排除妨害请求权以及消除危险请求权（《物权法》第三十五条）；占有保护请求权，亦包括占有物返还请求权、占有排除妨害请求权、占有消除危险请求权；其二，物权被侵害还可成立债权保护形式，包括回复原状请求权、瑕疵修补请求权、替代赔偿请求权（《物权法》三十六条）和无法回复原状时之损害赔偿请求权（《物权法》三十七条）。基于义务视角分析。物权制度是一个社会如何确立、利用和流转物的制度规范，物权制度的核心在于明确物之归属、发挥物的作用、保护物之利用秩序。物权是绝对权，具有对世排他效力，法的规范目的在于确认和保护物权，因此，义务就是实现和保护权利的手段，上述请求权的反面就是相对应的义务，然须注意物权变动的原理涉及的公示要件和变动的原因要件，前者发生形成效力，后者具有对抗效力。物权冲突不可避免，特别是不动产物权冲突尤为明显，存在两种类别：一种是以相邻关系为代表的“利益冲突”类型，另一种是以用益物权和担保物权为代表的“效力冲突”类型。[42]当发生权利冲突时，存在“容忍义务”问题。一是当存社会公共利益和社会道德时，公共利益或具有社会利益因素的私法上利益优先于一般私法上利益，如建筑物优先受偿权优先于抵押权；“买卖不破租赁”对一物上物权均优于债权的背反；相邻关系冲突涉及的两个具有排他效力和完全支配力的所有权为社会秩序和对人的尊重，各自所有权行使均受有限制。二是当完全物权效力性权利与非完全物权效力性权利发生冲突时，前者优先。如所有权与用益物权之间冲突。 （4）侵权行为请求权。 因侵权行为包括危险责任请求权，不是其他请求权的前提，故而靠后审查。侵权行为经常与其他请求权基础关联，如与损害赔偿请求权的竞合。请求权责任之构成要件应为加害人责任判定的标准，传统所认之一般要件包括“四要件”：行为违法性、损害、过错以及行为与损害存在因果关系。目前侵权案件的审理难点在于相当因果关系难以认定，实务界缺乏事实上和法律上因果关系的区分，以及行为与损害后果之适当性性判定标准，造成适法困难。可以进一步采“三要素”说：行为系属侵害行为且具有可归责性（过错、过失或引发危险）；加害行为与损害后果具有事实上的因果关系；加害行为与损害后果具有法律上的因果关系。在判断第一个要素时，注意区分过错责任、危险责任和产品责任的不同性质，过错责任立法目的在于保障行动自由，谨慎注意的人可获免责；危险责任在于法不禁止某种危险活动，但行为人享有利益时必须负担风险，赔偿被害人损失；严格责任立法目的在于制裁违法性行为，不以加害人过错为条件。事实上和法律上因果关系两者应严格区分，按照先后顺序审查。从义务视角审视，加害行为分为作为和不作为，行为人以积极作为损害他人权利，如殴打他人，该积极行为因直接导致损害后果故属于侵权行为。依据一般原则和法理，不作为应不构成侵权。不作为如若成立加害，需有作为义务之违反，因此作为义务是侵权法的难点问题。首先，作为义务主要是安全保障义务。性质上为注意义务。我国法院审理的大量酒店、宾馆、银行、商场、娱乐场所发生的人身损害涉及违反安全保障义务，最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条引入及《侵权责任法》第三十七条确立了安全保障义务。德国安全保障义务被称为交往义务，主要由法院判例发展出来。间接侵害跳出了直接侵害法益的逻辑，从行为带来危险的不法性评价出发，只要违反可期待的安全保障义务，即可成立侵权。关于注意义务的范围，拉伦茨教授将安全保障义务分为三类[43]：一是在行为人有控制能力前提下在特定范围须承担安全保障责任。二是履行特定任务时应在职责范围内承担他人损害的赔偿责任。三是增加危险程度时应负有注意义务和赔偿责任。瓦格纳教授分为三大类[44]：一是确保安全义务（Sicherungspflicht），本义务在于控制和抑制危险。责任人并非因创造危险源而负担本义务，而是源于不得制造危险之一般义务。二是保护照顾义务，基于职业照顾关系（医生）、婚姻及家庭之密切关系、危险共同体、一般社会成员关系产生的照顾义务。三是职业责任，职业从业人员对于合同相对方或第三人之责任。[45]如何判定作为义务的成立要件。侵权法之立法目的和精神在于救济受到损害的民事权利，保护民事主体的合法权益，预防并制裁侵权行为。作为义务之有无，应取决于系争当事人与危险之关系，特别是控制危险之事实能力。一般作为义务之成立要件有四[46]：一是客观上存在危险；二是义务人的范围。应区分是危险行为引起还是基于信赖关系，涉及控制可能存在危险的人或物、履行特定职责、存在家庭或危险共同体关系等相关主体；三是义务人的责任范围。应限于合理预见范围，或行为与损害存在相当之因果关系，但不同的主体的注意义务标准应是不同的；四是赔偿范围。应限定在合理的限度之内，需要法官考量法定标准和各种因素在不同的法益之间进行具体利益衡量。 （5）不当得利请求权。 依《民法总则》第一百二十二条，不当得利请求权构成要件为无法律上之根据而受不当利益致使他人受损害者。包括因给付而发生的不当得利返还请求权和非因给付而发生的不当得利返还请求权（如因侵犯而取得）。[47]如果存在合同或无因管理，将会排除不当得利，与物权请求权相比，可能物权人因物之灭失而无法主张原物返还，但会发生不当得利。侵权责任方式基本上为损害赔偿，方法以回复原状为原则。[48]侵权赔偿亦生非合同之债，顺位应在不当得利请求权之前，请求权基础检索一般最后考虑不当得利请求权。不当得利以返还财产为责任形式，因此，不当得利人负有返还原物及次生利益的义务。因给付而发生的不当得利返还请求权涉及四个问题：谁是债权人？谁是债务人？其达到或落空决定给付的可请求权返还性的目的何在（即未实现其目的的给付的收回）？是否存在排除因给付而发生的不当得利返还请求权的根据（如曾经的相抵触的行为、违反法律和公序良俗）[49]？ 2.法律解释 法律是需要解释的，且对于当事人而言只有法官将纸上的法律解释运用于个案才是完整的法律。法律解释过程中，法官具有主观能动性，法官不是机械的“法律的嘴”（孟德斯鸠），但法律解释本身又是约束法官的基础，通过不同的解释方法被约束在“语词含义”、“相关法条的意义关联”、以及遵循的历史脉络、客观目的上。[50] （1）法无漏洞时的解释 拉伦茨将请求权基础的结构形态归纳为完全性法条、不完全性法条及指示参照性的法条。不完全法条有两种类型，即说明性的法条(包括描述性、定义性法条和填补性法条)和限制性法条（包含消极性的除外适用规定）。指示参照性的法条，包括准用和法定拟制。请求权基础往往不是一个条款，而是法律中的诸多条款，可以称之为“法律规范束”，彼此交织相互作用而产生一个完整的法规范整体。“法律条文之间并非各自孤立存在，其经常是不完全的法条，只有相互结合才能构成完全的法条。”[51]只有同时考量法律规定的全部，才能认识一个法条的真正适用范围。解释“是一种科学与艺术”，“具体的事实须具备法律规范的要件，始发生一定的法律效果。在此涵摄之过程中，常须对要件所使用的法律概念，加以解释。”[52]如《婚姻法》第四十一条、最高法院《婚姻法司法解释二》第二十四条、《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条所涉及的“共同生活”、“共同经营”之债是否为夫妻共同债务的认定；《民法通则》68条、《民法总则》中第一百四十八条“欺诈”的认定；最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“复利”的认定等等。依通说，“法律解释之目的：立法者的意思或法律的规范意旨”。就法律的解释方法，一般方法包括“定义、区别、划分、论证”，具体方法包括“文义解释、体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、比较解释、社会学解释”[53]。文义解释是基石，体系解释是关联性和系统性的联系以求解释类型化的安定性，文义解释、体系解释未能澄清意义时，则须探求立法的本意和法规范应有之涵义，比较解释、社会学解释为法官提供其他域外立法思路借鉴和社会学意义的视角。 （2）法律漏洞的填补。 法律是存在漏洞[54]的，这是法官最不愿意看到的但又不得不面对的客观现实，需要发挥法官的智慧进行漏洞填补或法律续造，运用习惯法补充、类推适用、目的性扩张或限缩、利益衡量等方法。法律漏洞分为开放漏洞和隐藏漏洞。开放漏洞指的是法律应在体系结构内规定但未作规定，填补的方式是类推适用[55]。隐藏漏洞指的是关于某项规定，依法律之内在目的及规范计划，应消极地设有限制，而未设此限制。填补的方法为目的性限缩。[56] （3）法律的续造。 一方面，法律是发展的，对于超越现行法律计划之外的尚未解决的法律问题，法官有时不得不进行法律的续造。例如代物清偿作为一种非典型担保方式，与传统担保、让与担保均不同，是否有效、是否受禁止流质担保规定的约束，是物权法和担保法立法时未涉及的新法律问题。又如代孕子女监护权纠纷中抚养父母与子女的法律关系定性是法律的空白。如有人主张直接将代孕所生子女视为婚生子女，有人提出应认定为事实收养的养父母子女关系，还有人认为构成有抚养关系的继父母子女关系。再如，在一起主张上市公司存在内幕交易行为要求承担民事侵权赔偿责任的诉讼中，证券投资者同时要求交易所承担连带赔偿责任。关于证券交易所、期货交易所就其履行管理服务职责的行为是否应承担民事侵权责任的问题，我国法律并无明确规定。另一方面，对于法官屡屡突破法律，学界亦颇有质疑之声，如对《著作权法》第三条列举式著作权客体的突破（音乐喷泉是否属于作品）、对《合同法》五十二条第三项“损害社会公共利益”的“泛化解释”等等。 笔者认为，法官为法律之续造须具备三个条件：一是穷尽现有之法解释手段和路径，不能轻易突破法律之规范和目的；二是受法官职业集体认知的“先例”约束，对某类案件形成的被普遍接受的裁判规则和之前的典型案例特别是最高法院指导性案例、公报案例应参照适用。裁判规则是法教义学意义上的概念，“在法律与案件判决间中等抽象程度上，法律教义学阐释了判决规则，当法律教义学被贯彻之时，它同时事实上约束着法官”，[57]是法律之外法官之间的“法官法”（非组织法）和习惯法。此外，我国虽未承认判例法之法源并建立方法论，但指导性案例应参照适应且具有实际的法拘束力，《公报》案例及各省发布的参考案例亦具有先例价值。三是续造法律或偏离先例需要详加论证并在裁判文书中阐明其正当性。 （三）完全性法条之特殊法效果 完全性法条的发效果分为一般法效果与特殊法效果，一般法效果即请求权基础法律规范对应的完全性法条所明文规定的法律效果，是具体而明确的，也是案件处理的一般法律适用后果，实务中一般并无争议。值得关注的是特殊法效果，即不惟法律解释通过价值衡量来实现法律适用的效果，对一般法效果作出变通。主要分为三类：整体利益衡量即模糊处理型和精准分割型、弹性运用型。 1.模糊处理型 如建设工程合同纠纷中特殊情况下算“大帐”不算“小帐”。建设工程合同属于双务合同，双方在工期、工程量、工程质量、工程价款支付上发生纠纷时，涉及先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、预期违约等抗辩，在请求权与抗辩权之间往往互为因果，加之合同履行周期长，事实认定困难，特殊情况下需要跳出具体每一违约事实的认定，在双方的总体责任划分上作整体衡量和切割。 2.精准分割型 如宅基地上房屋动迁利益的分配。集体土地上房屋权利人所获的补偿包括宅基地使用权补偿、房屋及附属设施拆除补偿和其他拆迁补助三部分。如在宅基地使用权补偿利益分配时，涉及优惠购房指标的，由于宅基地制度是保障农村村民住有所居的福利制度，因此优惠指标应首先保障原宅基地使用权人的居住权益，将指标分配给使用权人。涉及土地使用权基价及价格补贴的，一般情况是各宅基地使用权人均分，但是拆迁中有惠民政策，如独生子女、大龄青年等在认定拆迁人口时会多认定人口，应遵循惠谁谁享有的原则办理。 3.弹性运用型 兹有两种：一是有效作无效处理，如委托理财[58]纠纷之保底条款效力，虽然委托理财合同是平等民事主体之间的民商事法律关系，但因基于国家经济政策、金融监管和资本市场的负外部性以及违反委托代理合同性质、违反公平原则考量，实务通说认为，属于《合同法》五十二条之四或五项之情形，可认定保底条款无效。二是无效按有效或部分有效处理，如宅基地上房屋之转让，因涉及宅基地使用权[59]的随之转移，而宅基地使用权系基于农村居民的身份无偿获取，除非买受方是本村居民且有申请宅基地资质并或获政府批准，否则应禁止转让。但实践中，对于出售给不具备资格的人员，虽然合同无效，但是考虑到双方当事人的过错程度、房屋升值、拆迁所获收益，还是应给予买受人就房屋部分一定的财产补偿的；又如场外股票融资合同纠纷，涉及借贷合同关系和让与担保合同关系，有的法院认为，因违反《合同法》五十二条之四、五项之规定应为无效，但在后果处理上实际作部分有效处理，参考场外股票融资合同的市场背景、交易特征、亏损因果关系等因素，并结合合同的约定、当事人的履约情况、当事人的过错程度予以综合考量。再如建设工程“黑白合同”无效，理论上仅须承担缔约过失责任，赔偿范围限于信赖利益，但鉴于建设工程是劳务和材料的物化，需要保护处于弱势地位之施工人，如工程竣工验收质量合格，应有权请求参照合同约定支付工程价款（履行利益），这是对传统合同无效后果处理范围的突破。
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