案情介绍

　　1999年1月，上海伟业货运有限公司与A银行签订了借款100万元的借款合同，并与A银行签订了房地产抵押合同。抵押合同规定，上海伟业货运有限公司借款期满不能偿还债务时，将作为抵押物的上海伟业货运有限公司的一处房地产转归A银行所有。2002年1月，贷款期满，上海伟业货运有限公司未能清偿贷款，A银行遂提出将抵押物房地产的所有权和使用权转归自己。上海伟业货运有限公司认为，现在房地产价格上涨，已超过贷款价值很多，不同意银行的要求。银行认为，双方基于平等自愿、协商一致达成的抵押协议是受法律保护，遂向法院起诉，要求取得抵押房产的所有权和地产的使用权。　

　　法律分析：

　　本案的焦点是抵押协议的效力问题。

　　设立抵押权或质押权时，抵（质）押人与抵（质）押权人在抵（质）押合同中约定，债权到达清偿期而未受清偿，抵（质）押物的所有权就转为抵（质）押权人所有，这种约定学理上称为抵（质）押权的流质契约。

　　流质契约的特点是：（1）在担保合同订立时，就约定在债务期满未受清偿时转移抵（质）押物的所有权；（2）抵（质）押权的实现方式不是变卖、拍卖，而是以物抵债
　　
　　我国《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”

　　由此可见，我国《担保法》是禁止此类流质契约的。法律这样规定的目的主要在于：（1）避免违背抵（质）押权设立的目的。抵（质）押权设立的目的不是为了取得抵（质）押物本身而是为了获得抵（质押物的价值。抵（质）押权的本质是一种价值权，而流质契约条款的规定显然不符合抵（质）押权的本质，因为它的目的是为了取得抵押物而非取得抵押物的价值。（2）维护债务人利益。在现实生活中，许多债务人借款都是因为迫切需要资金，在这种情况下，借款人为接受资金往往会接受不公平条件，以变价价值超过贷款数额的实物设定抵（质）押。此外，抵（质）押时的实物价值与实现抵（质）押权时的价值难免有大幅涨落情况，这样易造成不公平的结果。（3）避免抵（质）押双方当事人变相购买法律禁止购买的商品。

　　本案中，上海伟业货运有限公司与A银行在抵押合同中约定，上海伟业货运有限公司借款期届满不能偿还债务时，将作为抵押物的上海伟业货运有限公司的一处房地产的所有权和使用权转移给银行的规定属于抵押权的流质契约条款，是不符合法律规定的，该条款是无效条款，不受法律的保护，所以A银行无权按约定取得抵押房产的所有权和地产的使用权。但本案中，上海伟业货运有限公司与A银行签订了房地产抵押合同，表明双方对设定房地产抵押意思表示一致。A银行可依《担保法》第53条的规定，与上海伟业货运有限公司协议以该房地产折价或者以拍卖、变卖该房地产所得价款的方式来受偿。该房地产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归上海伟业货运有限公司所有，不足的部分由上海伟业货运有限公司清偿。当然，如果银行以该房地产折价，似有投资非自用房地产之嫌。所以，除非该房地产银行自用，在具体实现该抵押权时，应以拍卖、变卖方式为宜。