「评析」

    本案的处理涉及以下几个问题：

    一、本案的罪名如何认定的问题根据有关的司法解释，《刑法》第一百八十七条的罪名为用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪。用帐客户资金非法拆借、发放贷款罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入帐的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的行为。所谓吸收客户资金不入帐，是指违反金融管理法律、法规，把收管的客户存款资金不如实记入银行等金融机构的存款帐目上，或者根本不入帐、发放假存单，或者只记入一小部分，出具的存单、存折与所入帐的数目不符，然后将资金用于非法拆借、发放贷款从中牟利，即进行所谓的“体外循环”。此罪名属选择性罪名。那么何谓非法拆借，何谓非法发放贷款，这两种行为的具体表现形式是怎样的，目前尚无司法解释。根据有关的学理解释，非法拆借是指违反金融管理法律、法规，将所吸收的未入帐的客户资金按日计息短期借贷给他人；发放贷款是指将资金约定在一定时间内借给他人使用，到期收回本金和利息。本案被告人杨文将未入帐的客户资金约定在一年的期限内借贷给谭氏公司和恒昌公司使用，到期再收回本息，故法院把本案的罪名定为用帐外客户资金非法发放贷款罪是适当的。此外，用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪的构成必须以造成重大损失为必要条件，而关于此类犯罪有关“重大损失”、“特别重大损失”的具体数额标准，目前尚无司法解释。本案被告人杨文的行为最终给国家造成的经济损失达1300余万元，法院认定为“造成特别重大损失”也是适当的。

    二、本案能否以挪用公款定罪的问题用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪与挪用公款罪具有很多相似之处。但它与挪用公款罪仍有较大的区别。其主要区别之一是：本罪行为人将客户资金不记入银行帐户，用于非法拆借、发放贷款，必须与存款的客户相沟通，客户同意后，其行为才属于用帐外客户资金非法拆借、发放贷款。如果客户并未同意，或者根本不知情，行为人利用职务便利将客户资金（此时实际上已成为银行或者其他金融机构的资金）用于非法拆借、发放贷款，则属于挪用公款的行为。因为客户将资金通过银行或者其他金融机构的柜台存入，取得存款凭证，并无任何违法或过错行为，此笔资金不论吸收存款的行为人是否将其记入银行帐户，其本息都应该由该银行到期偿付。从本案看，被告人与用资人互相勾结、恶意串通的事实是明显的，那么客户（出资人）与被告人、用资人是否也存在串通的情况呢？我们认为是存在的。因为（1）本案几家客户明知自己所提供的资金的真正去向不是存入中国银行岳阳楼支行，而是通过银行借贷给恒昌公司和谭氏公司；（2）几家客户也明知自己所得的利息远远超过国家规定的银行正常贷款利息，而且超过部分是当即返还的，其中省青少年基金会的利息虽然是以捐款的形式体现的，但这只是以捐款的形式掩饰高额利差的返还。如果是真正意义上的存款，那么客户就应该直接到银行办理有关存款手续，不应通过中介人与用资人商谈押金、年利率、利率返回方式等具体事项；（3）客户要求被告人在存单上背书，正是考虑到为防止资金无法收回而由银行承担责任，从而规避自身的责任。这些均说明本案的客户（出资人）对融资的结果是明知的、同意的。所以本案被告人的行为不是挪用公款，而是用帐外客户资金非法发放贷款。