实施盗窃行为中使用暴力行为如何定性——转化(3)
www.110.com 2010-07-24 15:49
但是,如果行为人进行了抢劫罪的预备活动,这种预备活动的性质和危害程度相当严重,显然达到了应受惩罚的犯罪程度的,例如预谋杀人抢劫,预谋抢劫外宾,预谋抢劫商店、银行等等,但在着手实施时却因客观条件的变化而没有实施抢劫行为,仅实施了盗窃行为,所实施的盗窃行为又不足以构成犯罪的,例如,前往某处实施杀人抢劫,不料被害人不在,遂翻找拿走了被害人的几十元财物。对这种案件,如果按照实际实行的行为的性质和危害程度定性,则只能属于一般违法的盗窃行为而不能构成盗窃罪。但这种案件的预备行为本身已达到犯罪程度,不予惩处不符合司法实践的需要,而且仅有该预备行为应予定罪,后又实施了一般违法的盗窃行为反而对全案都不能定罪,也显得不合逻辑和不合情理。因此笔者认为,对这种特殊情况的案件,可以考虑不贯彻以实际实施的行为性质来定性的原则,不采纳吸收犯中实行行为吸收预备行为的办法,而采纳吸收犯中重行为吸收轻行为的办法,以抢劫罪的犯罪预备论处,以准确地惩罚犯罪和贯彻罪刑相适应原则的需要。当然,对这种案件这样定性是否正确,这样解释是否妥当,还需要进一步研究。
以下着重探讨转化型抢劫罪的立法沿革和适用条件问题。
(一)立法沿革
早在我国古代刑法中,例如《唐律。贼盗》第281条里,就有了“先盗后强”属于强盗罪的规定,即行为人先行秘密窃取财物,被人发觉之后而实施暴力或威胁的,应按强盗罪论处;但是,该条同时又规定,如果先行窃取财物被失主发觉后就丢弃财产逃走,在失主追捕时行为人使用暴力或胁迫拒捕的,不应定强盗罪,而要按照“斗殴”及“拒捍追捕”法条处理。参见(唐)长孙无忌等撰:《唐律疏议》,中华书局1983年版,第356~357页。以后的宋元明清诸代法律,基本上沿袭了唐律的上述规定。这些规定把先行的侵犯财产行为仅限于盗窃一种,而且要求,窃财后未予丢弃而实施暴力或威胁的,才能以强盗罪论处。旧中国第一部近代刑法典《大清新刑律》第371条规定:“窃盗因防护赃物、脱免逮捕、湮灭罪证,而当场实施强暴、胁迫者,以强盗论。”与封建刑法的有关规定相比,该条没有要求窃财后未予丢弃,而且概括指明了行为人当场实施暴力或胁迫的护赃、免捕、灭证三种主观目的。1928年颁布并于1935年修正的国民党政府的刑法典第329条,基本上承继了《大清新刑律》第371条的规定,但在先行的“窃盗”之处又增设了“抢夺”,即先行盗窃或抢夺,因护赃、免捕、灭证而当场实施暴力、胁迫者,均以强盗论罪。
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