[摘  要] 现代公司是资产所有权与经营权二权分离的产物，其经营治理是精英即董事之治。如何在保障股东权益而课于董事在公司经营中必要之义务的同时给予董事在经营中必要的灵活权衡，是公司法的一个大课题。在这方面，美国公司法走得比别的国家远。美国公司法要求董事在公司经营中要承担忠实义务和注意义务，同时为董事提供了经营判断规则，以保障其在尽了必要义务时不因经营失误受到股东攻击和法律非难。经营判断规则因其适时性、创新性和包容性对调和股东与董事的权利、保护董事利益方面成效显著。由于市场经济体制在我国确立不久，公司立法还远不完善，且在董事利益保护方面几近空白，根据国情，参酌日趋完善和适用扩充之美国公司法的经营判断规则，实为必要。

　　[关键词] 注意义务，忠实义务，经营判断规则

　　一、经营判断规则概述

　　一般认为，从多层面考察公司与董事的关系应包括信托关系、代理关系、委任关系和合同关系。但其本体关系应为信托关系，因此，董事在管理公司事务的过程中，应对公司负有应尽适当注意的义务。董事以公司身份行为，其目标是实现公司的利益最大化，细言之，就是实现公司的利润最大化。而董事行为的结果并不属于董事享有而是归属于公司。董事的行为可能就会面对“代理人问题”，其行为缺乏自身利益的驱动。为了维护公司的基本利益，应对董事课以基本的关心义务，使其至少不至于损害公司的利益。同时，由于董事在公司中居于至上之地位，不可能对公司事务做到事无巨细。对于具体事务的执行，一般委托与公司的管理人员。董事一般仅负有监管之责。董事身份的变更，更加要课以注意之义务而使其在一定情况下对管理人员的错误行为负责。

　　在美国法上，董事的义务分为忠实义务和注意义务。美国判例法对董事的忠实义务规定为不得自我交易和竞业禁止。对忠实义务的违反一般包括四类情形：“①涉及到董事与公司之间的交易；②涉及到拥有一个或者多个共同董事的公司之间的交易；③涉及到董事利用了本应属于公司的机会谋利；④涉及到董事与公司进行同业竞争。”[①]对于注意义务，美国判例法的定义为：一个一般的谨慎之人在相同的情况下对他们自己的生意所能尽到的勤勉、注意和熟练程度。美国1970年重修标准商业公司法（RMBCA）将其归纳为三个方面的内容：①善意地；②以一个一般谨慎之人在相同的地位相似的情况下应有的注意；③以一种他合理的认为符合公司最佳利益的方式。

　　然而我们应看到，尽管法律对董事的忠实义务和注意义务进行了如此详细的规定，但社会生态多样、商业环境千差万别，上述规定运用到具体案件中就要具体情况具体分析，这样一来就会使董事处于一种模糊状态，无法确定自己的行为是否符合董事义务。如果让董事动辄得咎，为每一个给公司造成损失的错误决定负责，势必使董事在处理公司业务时过分小心，瞻前顾后。而商业机会是转瞬即逝的，如果董事时刻处于对责任的过分担心之中，显然不利于公司事业的发展。且对于法院来说，也不可能在事后，对每一个董事的决定作出正确的判断。一方面，法官缺乏有关的知识和信息；另一方面，如果对这些决定作详细调查，要消耗大量的时间和成本。为解决这一矛盾，美国判例法在实践中总结出一个董事免责的标准，法院首先假定董事的行为是符合这一标准的，如果原告认为董事的行为不符合这种标准，那么必须负举证责任。这种标准就是所说的经营判断规则（Business Judgment Rule）。如果董事有资格受到该规则的保护，法院将不去干涉董事的决定或对其决定进行事后审查。如果董事无资格受该规则的保护，法院将仔细调查这些决定对公司和公司的少数股东的实质公平。美国法律研究所的公司治理方案对经营判断规则作了经典表述：“作出经营决定的公司董事或职员，如果符合下列条件，就善意的完成了他的义务：①他在交易中没有利害关系；②对经营判断的问题他已经获得了他认为在当时情况下是充足的信息；③他合理地认为他的经营判断符合公司的最佳利益。”