（一）在并购防御中适用

　　根据经营判断规则的内涵，把公司资源用于兼并防御的决定属于目标公司的董事和高级职员的正常经营自由裁量权的范围，不能受到有效的质疑，除非原告能够证明被告严重的失职-如严重的玩忽职守或明显的欺诈扩张。由于目标公司的管理人员能常常经受仔细的审查-他们雇佣报酬很高的法律顾问和投资银行家，举行多次会议以及留下可资辩解的文字记录-而且由于他们能够且确实宣称是以公司的利益作为采取防御措施的基础，这条规则使得不可能指责任何防御措施，除非极其令人不能容忍的防御措施。但这种并不当然属于公司经营行为的董事行为是否该纳入经营判断规则，学者对之反应强烈，认为对于并购整合以利资源更优化配置和公司更高效运行的行为将遭到极大阻碍，从而不利于社会经济发展。尽管反对之声强烈，但还是获得了法院的支持。1984年，特拉华最高法院判决了Pogostin诉Rice一案，判决指出，经营判断规则，包括对董事行为的判断标准，适用于兼并。[⑦]

　　（二）在股东派生诉讼中的适用

　　诉讼一般被认为是公司的一项经营判断，所以在派生诉讼中，法律常规定在提起派生诉讼之前，股东首先必须要求公司的董事会采取行动，以便对股东控诉的情形作出补救。如果董事作出积极反应，常会终止股东提起诉讼。如果董事拒绝采取行动，那么，在采取法律要求的必要措施之后，股东有权选择继续或不继续诉讼。由于派生诉讼事关股东控制公司的起诉权和追诉权还是董事控制公司的起诉权和追诉权的重要问题，如果根据传统经营判断规则，董事很容易控制公司的起诉权和追诉权，致派生诉讼成为一纸具文。因此，有提出对传统经营判断规则进行修正，规定在派生诉讼中，由于事关股东与董事的权限之争，且偏向任何一方都可能导致不正当的行为发生，故应把董事享有的经营判断权移交给法院以中立者身份享有。经营判断规则是公司董事在公司经营中引用以反对股东对其违反注意和忠实义务的攻击的武器，在派生诉讼中由法院来行使公司经营判断权，以衡平股东与董事的利益，实反映了经营判断规则在现代美国公司法上有扩大适用的迹象。

　　三、经营判断规则对我国的启示

　　公司是投资者所有权与经营权二权分离的典型经济组织形态，两种权力的纠葛反映了股东和董事的关系，既有共同的经济利益又有利益均衡的诉求。因此对拥有公司实际权力的董事既要课以必要义务以防其自利也要对其进行保护，不能把不确定性的风险加诸于一尽了正当职责的董事身上而使其行动迟缓致使公司商机尽失导致公司利益受损。从这个意义上说，美国公司法的经营判断规则不只是一种董事利益保护机制也是公司生存与发展的内在驱动力，既是董事的一种权力也是董事的一种义务，同时也是董事注意与忠实义务的参照系。我国公司法制定于市场经济刚开展之时，很多制度并不完善，对美国公司法上此一极赋创造力和生命力的制度付之阙如，考虑市场经济对公司法的内在要求，引进此一制度并对相关措施如董事的注意义务和忠实义务进行完善规定实为必要。

　　（一）以美国法的经营判断规则为参照，建构我国公司董事的义务体系

　　我国公司法对董事所负义务还是有比较具体规定的。第123条实际上是将注意义务和忠实义务结合在一起而规定的一个一般性条款，但是本条由于过于概括，在实践中显然作用不大。第61条体现了忠实义务中的竞业禁止内容，第59条、第60条和第62条还规定了不得滥用公司财产和保守公司秘密的忠实义务，第61条第2款规定了对自我交易的限制。可见，我国立法对董事所负义务的规定虽有但与美国立法相比还有很长的路要走。

　　1、注意义务

　　我国对董事的注意义务的规定很不明确。与美国公司法经营判断规则所要求的注意义务相比，我国缺乏对董事注意义务的积极规定。我国公司法第59条第1款显然语焉不详，没有指出董事应以什么样的标准来为公司的利益履行善良管理人的基本注意义务，况且该条把注意义务和忠实义务规定在一起，显然有些不伦不类。这样就造成在董事责任上，现行法律侧重于对作为行为的规制，对懈怠等不作为行为的责任却付之阙如。鉴于此，建议在我国公司法中增加一般性的注意义务的规定，要求董事在管理公司事务时必须从公司的利益出发，尽到一个善良的管理者的职责。在注意义务的主观标准上，可以引入上文所述的美国法中的经营判断规则。结合我国大陆法系的特点，比如可以规定：如果作出经营判断的董事与该项交易无利害关系，或有正当理由相信其所掌握的有关经营判断的信息在当时情况下是妥当的，或有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益，就认为他尽到了注意义务。[⑧]