（五）证监会的相关文件是否可以直接作为司法裁决的参考依据

    监管部门近年加大监管力度，除本文提到的[2000]61号文件、（2003）56号文件外，还有大量的其他规定。根据上面的分析，我国法律既不禁止公司对外担保，也不禁止公司对股东的债务提供担保。因此，有人认为，证监公司的上述文件关于“上市公司不得为其本公司股东提供担保”之类的内容，属于与法律存有抵触性质的规定。无论该文件属于政策、行业规范、甚至行政规章，皆不能作为司法裁决的参考依据。尽管中国证监会仍可依据此类文件对上市公司进行约束与规范，但此类约束与规范显然不能超越其职权的范围。任何因此类担保所产生的纠纷，仍然应当严格依照法律公正裁处。 我们认为，行政机关发布规范性文件是行政机关进行管理的一种手段，旨在规范管理、引导市场行为，违反此规定的责任也只能由行政机关追究，担保合同的有效与否与之没有必然的联系，法院在裁判时不能直接引用该条款判定担保合同无效，但存在担保无效的情形时，法院可作认定过错责任的参考。

    （六）股东大会或董事会的追认是否有效的问题

    合同法第51条规定：“无处分权的人处理他人的财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”根据此规定，如果公司董事、经理未经股东大会或者董事会的授权而为股东提供了担保，后通过股东大会进行追认，我们认为应为有效，虽然目前对公司的性质有强行法说、任意法说和综合说，但不同的观点都承认公司是一种自治结构，既然公司是股东、债权人、董事、经理、供应商、客户之间的协议，如果这种协议没有造成消极的外部成本，那么法律就应该对之采取宽容的态度，因此，如果未取得授权的董事、经理在订立担保合同后，取得了授权，法院应承认担保合同的效力。

    （七）担保行为无效后，过错的认定和责任的承担问题

    董事、经理以公司名义为股东或者个人债务提供担保，一般有提供保证、在公司财产上设定抵押和质押两种。担保无效后，公司都要因保证无效而承担法律责任。该民事责任的性质属缔约过失责任，责任的构成以担保合同无效、担保人对担保合同无效有过错、债权人因此受到损失为要件。其中过错是划分担保人、债务人、债权人在责任承担上的关键，担保人的过错要和债权人的过错结合来考虑。因为有公司法的禁止性规定，董事、经理的过错是既存的，董事、经理、公司都不能声称不知法律而要求免责。债权人通过查阅公司章程、财务报告、审计报表及其他有关文件可知道债权人、债务人、担保人对各自的身份及投资关系，一般情况下，债权人对公司与股东的身份关系和投资关系是明知的，至少也是应知，分担损失大多是必然结果，担保人承担的责任一般不超过1/2.在个别情况下，公司与股东之间的投资关系较为隐晦，即使债权人尽了注意义务也无从知晓债务人与担保人的投资关系，债权人才能以不知或不应知为由进行抗辩而免责，由担保人与债务人对债权人的损失承担连带赔偿责任。最高法院审理的郑州信托投资公司诉白鸽股份公司、国泰君安证券公司一案就是一例。 如果董事长、经理超越自身的权限对外设立担保，且又不属于表见代理的情况，应当由其个人而非公司承担相应的赔偿责任。债权人应负担证明自己已尽了注意义务的举证责任，如果需要担保人提供有关章程和报告，而担保人拒不提供的，可推定债权人尽了注意义务。有人可能认为这种关系是否存在，完全可以从上市公司的信息披露文件中判断出来，但法律上并没有规定债权人有义务查看上市公司的披露信息，债权人只要尽到了一般的注意义务即可免责。

    五、构建公司对外担保的相关制度