其实，只要公司的总部所在地的国家、实际的经营活动地国家与其设立所在地国家是 一致的，那么无论是采用成立说还是住所说，都不会产生问题，因为这时无论采用哪个标准，公司的身份都是一致的。只有三者不一致，尤其是公司在多个国家设立管理机构或者公司转移总部时，问题才会浮现出来。问题的关键是公司转移其总部到国外后能否 保留原先的国籍。为此本文先分析两个比较典型的案例。

    1.Centros 公司案  丹麦夫妇Bryde原计划在本国设立一家公司并在本国从事经营，但考虑到根据丹麦法律设立有限责任公司的最低资本为20万丹麦克朗（即大约2万8千欧元） ，于是决定在英国设立一家私人公司，因为英国对设立私人公司没有最低资本要求。在英国，从理论上讲只要1英镑就可以设立私人公司，不过实践中将其固定在100英镑。其在英国设立的公司名为Centros，注册资本仅为100英镑，不过该公司在英国没有开展任何业务。尔后该夫妇向丹麦的公司登记机构申请对该公司的确认登记但是遭到拒绝，理由在于该公司在英国没有开展任何业务，而且该夫妇并不是为该公司申请在丹麦设立分公司，而是设立一家主要业务在丹麦的公司，因此被认为规避了丹麦法律、尤其是关于最低资本要求的规定。该夫妇提起行政诉讼。在上诉阶段，公司登记机构的行政决定被撤销。丹麦法院将本案提交欧洲法院，请求欧洲法院裁决：如果一家公司在成员国设立公司之后又在另外一个国家设立分公司，但是该分公司事实上将在目标国家开展公司的全部业务是否违背了欧盟规定的设立自由原则？实际上，本案涉及的是公司资本的法律规避问题以及法人国籍身份的确定标准问题，因此本案在公司法上具有重要的意义。[1 0]

    欧洲法院1999年的判决指出：拒绝承认依据其他成员国的法律设立的公司在本国设立 分公司违背欧盟条约第52至58条的设立自由原则，尽管这样的公司并没有开展业务。值得注意的是该判决同时指出：“本解释并不妨碍东道国的行政机构采取适当措施针对公司自己或其成员防止或惩罚欺诈，例如他们试图通过在有关的成员国设立公司逃避其对 广大债权人的义务”。

    欧洲法院的上述判决引发了欧洲公司法学者的激烈争论。有学者认为这是设立说或登 记说的彻底胜利；有学者则担忧法院引进美国特拉华州的设立原则将彻底破坏欧洲大陆国家实行的住所说，并将导致各国制度的恶性竞争（race to the bottom）；还有的学者则担心一些欧洲大陆国家所坚持的住所说将因此失去其市场，在将来不得不依靠放松对滥用公司形式的制裁来与其他国家进行恶性竞争。而坚持设立说的国家也担心这个规则可能被那些税务天堂国家或地区滥用，导致大量的假外国公司的出现。[11]

    笔者认为，欧洲法院的上述判决实际上否认了公司在转移其总部并同时将公司的主要 业务转移至另外一个国家后还保留其设立地国家的身份的可能性。欧盟的不少成员国，例如英国与德国都不承认公司总部转移之后还能保留其设立地国家的身份。按照所谓的转移说，一个公司把总部从一个国家转移到另外一个国家之后，就应当将新的总部所在地的国家的法律作为准据法。这与实际的经营管理地说（即住所说）的主张是一致的，而与设立说是冲突的。只有荷兰等少数欧洲国家承认公司在转移其总部后仍然可以保留其 设立地国家的身份。

    2.Daily Mail投资控股公司案  1984年，英国的Daily Mail投资控股公司向英国财政部提出申请，要求将其管理中心及控制中心转移到荷兰，因为荷兰的法律允许外国公司将总部设在荷兰而保留原有的身份。该公司尤其要求将在荷兰召开董事会并在荷兰租赁办公室作为经营管理之用。在没有获得英国政府批准的情况下，该公司决定在荷兰开设投资管理办公室并对外提供服务。该公司打算转移总部的主要动机在于规避英国的资产转让税，因为它计划出售其大部分的非永久性资产，然后将出售资产的所得用于购买自己的股票，而按照英国法律，出售资产应缴纳资本利得税（capital gain tax）。如果把总部迁移到荷兰，虽然荷兰也有权征收资本利得税，不过荷兰只对该公司在荷兰设立机构以后的资本所得征税，对以前在英国发生的资本所得则不征税。由于遭到英国政府的拒绝，公司提起诉讼。由于本案同样涉及到欧盟规定的公司在成员国设立机构的自由，因此本案也被提交给欧洲法院裁判。欧洲法院则认为，一个公司是否有权在保留成立地国家国籍的前提下将总部迁移到另外一个国家的问题，由于目前并不存在共同体统一的规则，因此是无法解决的。[12]该案及后续的类似案件导致欧盟委员会决定在今年就该 问题提交一份立法计划。