我国现行民事立法已对缔约过失责任的某些内容作了规定，《民法通则》第61条第1款、原 《经济合同法》第16条第1款规定了在合同无效、被撤销情况下的缔约过失责任。1999年通 过并施行的《合同法》在第42条和第43条中，对缔约过失责任作了一般规定。该法第42条规 定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责 任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供 虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”该法第43条规定，“当事人在订立合同 过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当 地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”

　　从各国立法、学说和判例来看，缔约过失责任的适用范围不断扩大，“使侵权行为的责任 一部向缔约责任转移。其结果扩大了契约责任，使其包括了按照立法者本来考虑应认为仅属 于侵权行为责任的范围。”（注：梁慧星：“德国民法典债务法的修改”，载《外国法译评》，1993年第1期。）耶林当初提出这一理论仅适用于契约未成立情况，后世把缔 约责任扩大到合同被确认为无效和被撤销的情况。德国和日本的判例和学说甚至有主张将其 也适用于有效成立的合同领域。

　　二、对缔约过失责任概念的重新界定

　　随着缔约过失责任理论的发展及其适用范围的扩大，缔约过失责任的内涵和外延都发生了 一 些变化，因此有必要对这一概念重新作出界定。

　　我国学者认为，“缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信 用原则所应尽的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担民事责任。”（注：王利明、崔建远：《合同法新论。总则》，北京：中国政法大学出版社2000年修订版， 第171页。）也有学者认为 ，缔约过失责任“是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责 任。”（注：隋彭生：《合同法论》，北京：法律出版社1997年版，第74页。）在探讨这个概念时，我们应着重把握三个核心问题。

　　第一，责任是违反义务的法律后果，缔约过失行为违反的是何种义务呢？我们认为缔约过失 责任是合同法所直接规定的责任，它违反的是合同法所规定的保护、通知、协力、保密等依 诚实信用原则而产生的先契约义务，由此它区别于违约责任，后者是违反合同的责任，违约 行为违反的主要是双方在合同中约定的契约义务。既然缔约过失责任违反的是先契约义务， 那么在缔约双方谈判起至订约这一动态过程中，先契约义务在哪个时间点产生呢？当事人何 时 负有先契约义务，应视具体缔约磋商接触情况，依诚实信用原则而定。至于行为人是否违反 此项义务应视行为人是否已尽交易上必要的注意而定。在此方面，应特别斟酌缔约当事人彼 此 间的信赖关系及各当事人在交易上通常所应承担的危险。（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），北京：中国政法大学出版社1998年版， 第97—98页。）一般地说，先契约义务自要 约生效后产生比较适宜，因为要约生效后便具有法律拘束力，在要约有效期内要约人不得擅 自撤销要约。要约前的损失一般属正常的交易风险。

　　第二，缔约过失责任损害赔偿的范围是否仅限于信赖利益？（注：我国学者普遍对此持肯定意见，除前引王利明、崔建远一书，另可参见杨立新：《合同 法 总则》（上），北京：法律出版社1999年版，第126页；郭卫华主编：《新合同法全方位解疑 》，北京：人民法院出版社1999年版，第185—186页。）首先有必要弄清期待利益、固 有利益与信赖利益之间的区别。所谓期待利益，它是合同当事人订立合同时合理期望债务人 完全履行债务时应得到的利益。固有利益又称维护利益，它是债权人（或缔约一方）享有的不 受债务人（或缔约他方）和其他人侵害的履行利益以外的现有财产和人身权益。（注：关于固有利益的涵义，可参见刘海奕：“加害给付研究”，载梁慧星主编：《民法商论 丛》第4卷，法律出版社1996年版，第351—352页。）信赖利益， 又称为消极利益，是指缔约当事人因信赖法律行为（尤其是合同）的成立和有效，但由于该法 律行为的不成立或无效所蒙受的不利益或损失。（注：关于信赖利益的涵义，可参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），北京：中国政 法大学出版社1998年版，第213页；王利明：《违约责任论》，北京：中国政法大学出版社1 996年版，第601页。）信赖利益的损失包括缔约费用及其利息， 准备履约费用及其利息和丧失与第三人订立合同的机会所产生的损失。（注：参见苏惠祥主编：《中国当代合同法论》，长春：吉林大学出版社1992年版，第132页。 ）有人认为“信赖利 益 是指一方当事人因信赖另一方当事人会善意的、无过失地与自己缔约并促成契约的成立、生 效所涉及的相关利益。”（注：陈丽苹、黄川：“论先契约义务”，载《中国法学》1997年第4期。）这一定义显得过于宽泛，混淆了信赖利益与其他概念的区别。