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陈顾远先生对中国法律史学术的贡献(4)
www.110.com 2010-07-24 15:32

  儒家并非不言法,只是法非以刑为限;在刑以外,更有禁于未然的法,那就是“礼”。礼乐不兴,则刑罚不中;化之而弗变,德之而弗从,出乎礼者入乎刑。就是以礼为本,以刑为辅,要人们自动地守法,而非被动地畏法。[8]

  在先生看来,孔孟才是中国司法界的真正祖师,儒家学说才是中国法学的真正源头。儒家是全面的法学,法家只是片面的法学。识不出儒家法学,是狭隘的“以刑为法”的眼光局限所致。较之半个世纪之后即改革开放初期中国大陆所出版的法制史教材或某些专著,陈先生的上述非常眼界和洞察力是了不起的:半个多世纪后的大陆的法律史学者们还看不出儒家曾于更高的角度或层次上讨论过法的根本问题,他们讨论的法律史几乎只是律令刑罚的历史,几乎只是斤斤计较于具体制度内容及变化的法律史,是没有中华法系或中国法律传统共相或规律探究阐述的法制史。

  第二,按照法制自身变迁的脉络,而不是按照王朝更替或其他人为标准来解说中国法制史,较准确而深刻地把握了法律史的规律。

  如何考察中国法制的历史变迁?用什么作为标准最为妥当?早在1934年版《中国法制史》中,先生主张采取“问题研究法”,而不采取“时代研究法”。为此他提出了三项应当遵守的原则(直到1964年版《中国法制史概要》他仍然坚持这些原则):一是“不应妄依朝代兴亡而求中国法制之变迁”。他认为:“朝代兴仆,固可以借作标识,定时间经过之位置。但一律横断为书,则实莫能会通古今,明事物之沿革,序法制之变迁也。 ……历代法制彼此相应之点,密密相接,如环无端,实居其大部分。”[9]他认为,“时代研究法”即“断代为史”固有其便利,但常常妨碍我们认识法制演变的连续性或传统性。二是“不应专依或种标准[10]而言中国法制之变迁”。他认为,在关于中国史的分期[11]还没有统一的认识标准之前,如果要说明中国法制变迁的阶段,只有暂时从法制本身的性质去考察,因为中国法制史毕竟与政治制度史、经济制度史不等同,“至偏于刑狱律例者,更因自秦以来……颇少特殊变化。”既然少有时代变化,则武断地以时代分段剪裁法制史是不妥当的。关于中国史分期的种种标准,特别是政治史、经济史、社会史的分歧标准,“不必认为即法制史分期标准也”。他认为,应当“从中国法制之变迁中,求中国法制史之阶段”。[12]三是“不应偶依个人主观而述中国法制之变迁”。他主张“从法制本身之性质方面而求其变迁之阶段”。当时有人把中国法制史分为法制萌芽时代、法制成立时代、法制发达时代、法制变革时代、法制修明时代、法制进化时代、法制颠沛时代、法制完成时代等八个时代,有人以法典编纂为标准把中国法制史分为创造时期、因革时期、完成时期、沿袭时期、变动时期等五个时期,他认为这些划分不尽合理。与此不同,先生把中国法制的历史变迁分为“创始期” (殷商至战国)、“发达期” (秦至南北朝)、“确定期” (唐至清)、“变革期”(清末至民国)等四个时期。他认为这样的分期最大限度地排除了个人的主观臆断。[13]这四个时期的划分,在今天看来的确比其他划分更有助于我们宏观把握数千年中国法制的变化轨迹。比起1980年代至1990年代初出版的法律史教材惯于把中国数千年法制变迁按照奴隶制法制、封建制法制、半殖半封法制的阶级标准人为裁剪为几个迥然不同的法制类型或发展阶段的做法,或简单按照历史朝代更替把中国法律史划分为夏商周、战国秦汉、魏晋南北朝、隋唐五代、宋元明清等几个发展时期的做法,陈先生的划分显然更符合法制发展规律。虽然先生作过这样的时代划分,但却非常谨慎,没有简单把这种划分套用于他自己的两部《中国法制史》。在两部法制史中,他均采取“问题研究法”。直到晚年,先生仍然认为:

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