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通过判决发展法律(18)
www.110.com 2010-07-24 15:34



  [61] 80年代国内行政法学界对行政法渊源的讨论可参见张尚  主编《走出低谷的中国行政法学――中国行政法学综述与评价》第28~34页,中国政法大学出版社1991年出版;许崇德、皮纯协主编《新中国行政法学研究综述(1949年-1990年)》第49~53页。“行政法学建立之初,大多数人根据中国的成文法传统,不承认成文形式为行政法渊源。但也有少数人认为,不成文形式在行政法领域值得考虑。”见张尚  主编《走出低谷的中国行政法学――中国行政法学综述与评价》第31页。但作者所说的不成文形式主要指司法判例和行政惯例。见该书第31~34页。

  稀罕的例外是张树义和杨海坤两位学者。张树义称:“在很多国家,法的一般原则、判例、甚至包括行政活动的惯例也是行政法的渊源。这些不成文的形式在行政法的发展中起着非常重要的作用。因为行政活动的复杂性,以及行政法相对较短的历史,不能完全排斥法的一般原则、判例、惯例的作用,它的存在更有利于实现行政活动的秩序状态。这一点,在我国行政法的渊源中,尤其值得考虑和重视。”见张树义主编《行政法学新论》第17页,时事出版社1991年出版。杨海坤称:“在研究行政法成文形式渊源的时候,我们还不应该完全忽视其不成文形式渊源的研究。”见杨海坤《中国行政法基本理论》第114页,南京大学出版社1992年出版。作者所称的不成文形式渊源指:与行政法有关的解释,行政实例、行政案例的记载,行政习惯。参见该书第114~118页。

  关于国内行政法渊源理论的最近发展将在后面述及。

  [62] 有一本早期的行政法学教科书注意到一些资本主义国家法律的渊源包含法理的现象,但批评“以一些解释、习惯法和所谓的‘法理’当作行政法的渊源,完全混淆了法与道德的界限,抹杀了法所独具的特点”。见湖北财经学院法律系国家法教研室编著《行政法概论》,1983年。另有一本教科书对此解释道:“我国是社会主义国家,为了维护社会主义法制的统一,我们一般不承认习惯法和判例法,也不承认法理。只有经过有关国家权力机关和行政机关依法制定的行政管理方面的规范性法律文件,才是我国行政法的渊源”。见刘占英等编著《行政法学》(郑州大学法律系教材)第14页,1987年。

  在追溯我国早期著作关于行政法渊源的理论来源时,我们有必要注意苏联行政法学著作的相关论述。“苏维埃行政法的渊源包括国家政权机关和国家管理机关颁布的、含有行政法规范的那些法律规范性文件。”其中主要是:条例、章程、法典、工作指示规则、现行立法文件。见(苏)B?M?马诺辛等《苏维埃行政法》46~51页,黄道秀译,江平校,群众出版社1983年出版。(苏)瓦西林科夫主编的《苏维埃行政法总论》持同样说法。见该书第12~15页,姜明安、武树臣译,北京大学出版社1984年出版。

  此外,还有必要注意法理学相关论述的影响。参见孙国华主编《法学基础理论》(高等学校法学教材)第256~262页,法律出版社1981年出版;沈宗灵主编《法理学》(高等学校法学教材)第306~316页,高等教育出版社1994年出版。后者断言,“当代中国的法的渊源是以宪法为核心的各种制定法为主的形式”;并称中国之所以以制定法为主,主要是由于:“第一,中国实行人民代表大会制度,国家行政机关、审判机关和检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督;第二,在中国历史上,制定法一直占有主导地位。”见该书第306、307页。

  [63] 参见刘翰等著《依法行政论》第38~52页关于“依法行政的依据”的论述,社会科学文献出版社1993年出版。

  [64] 见最高法院1986年10月28日《关于人民法院制作法律文书任何引用法律规范性文件的批复》;其中关于最高法院司法解释的引用问题,在1997年6月23日《最高法院关于司法解释工作的若干规定》中有所变化。
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