（五）对本案运用正当程序原则的评论

　　从某种意义上讲，“作出（退学）处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见”这一段话，将起到创立一般规则的作用。它应和了学界对重视行政程序的呼吁，注入了法官对公民权利的关怀，弥补了我国行政程序立法的缺陷。它所昭示的关注行政程序的精神以及大胆运用法律原则的勇气，将远远超越个案的意义，值得肯定和效仿。我国行政审判能够出现这样的新气象，实在可喜可佩。

　　另一方面，判决书对运用正当程序原则的理由阐述得不够详细严谨。给人的感觉是，本案判决更多的是正当程序理念的推演，而较少对现实情况的观照和平衡。

　　判决书称，“按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利”，所以，从充分保障当事人权益的原则出发，应当送达和允许申辩。这种说法似乎还不够充分。因为，受教育权利是一个包含很多利益大小不等的具体内容的概念，例如选课、听课、参加讨论、借阅图书以及附带的对生活设施的利用，等等；是否只要涉及受教育权利的各种不利处分都要给予听证，还值得细细斟酌。任何一个法律原则都不是绝对的、不可动摇的，而常常需要与其它的原则协调，以平衡各种法律价值。下面以英美的自然正义和正当程序原则为例予以说明。

　　在英国，自然正义作为一个法律原则，是富于柔性的。法官们强调保持灵活性：“不可能制定僵硬刻板的规则规定什么时候适用自然正义原则，也不能限死其范围与程度，什么事情都取决于主题。”[40]一方面，自然正义原则被认为是对侵害权利的行政行为或者决定普遍适用的规则；另一方面，它存在许多例外的情形。[41]在美国，正当程序原则也是一个非常有弹性的原则。[42]在一些例外情形下，可以不举行听证。即使要求听证，也不是不问具体情形，只能举行正式的听证；正当程序原则只要求适合具体案件的某种形式的听证。最高法院在戈斯诉洛伯兹案件（1975年）中表示，不给任何形式的听证就对学生作出停学10天的处分，是不允许的；同时，由于该案涉及的个人利益轻微，不必采取正式的听证，只要给予最低限度的听证就已足够。[43]在1976年马修斯诉埃尔德里奇案件中，法院声称：“决定本案中的行政程序是否符合宪法（正当程序）要求，必须分析受到影响的政府利益和私人利益。”法院在该案中明确地提出了是否适用正当程序原则应当权衡的因素和标准。[44]

　　我认为该条理由的合理之处关键在于，退学处理决定将对学生的一辈子产生长远而严重的影响，牵涉利益至深至巨，并不亚于拘留、大额罚款和责令停产停业。举轻明重，类推比照，给予正式听证似乎都不过分，何况只是一般性地要求送达和听取申辩。

　　法院似乎还忽略了这样的事实：从1996年2月29日田永考试作弊到3月5日学校作出退学处理决定，中间有5天时间（含周六、周日），田永曾两次就作弊一事写检讨书，并通过辅导员上报学校，他并非没有时间和机会申辩。在决定对田永作退学处理后，在学校布告栏内张贴了“期末考试工作简报”，公布对田永的处理决定。可以预料，田永将会看到该处理决定，或者从老师和同学口里知道对他的处理决定；在一审庭审中，田永承认在学校布告栏内看到了对自己的处理决定。在学校看来，这样的程序已经足够了。事实上，国家教育行政法律、法规、规章从来没有对学校提出更高的程序要求。对被告来说，这是很自然的；从来这样，大家都这样，所以，被告也就心安理得地这样行事。

　　也许，法院可以说，这样的程序对保护被处理者是不够充分的。但是，联想到学校已经对自己应当遵守的程序规则形成一个稳定的理解，法院在事后的判决中“强加”给它一个所谓的正当程序的义务，是让学校始料不及的。毕竟，在社会大众相沿成习的观念里，实体正确是最重要、甚至唯一考虑的，而程序正当的观念仍然十分稀薄。平心而论，不要说与法律很少沾边的老师，就是让律师来当校长，有谁能够预料法院将会对其作如此要求呢？可以说，本案中的程序规则实际上是事后制定、溯及既往的，尽管法院打着“适用法律”的旗号，似乎这样的规则事先就有。规则的可预测性被认为是法治的要件之一，而在这里，法律规则却呈现出难以预测、无法捉摸的状态。