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近代法律方法学说之历史发展(3)
www.110.com 2010-07-24 15:36

  在萨维尼那里,在这方面(不仅于此)存在一个转变,他本来在早期就不是纯主观主义者,因为他令人惊讶地容忍以类比去填补漏洞。当然,他认为,类比仅是实证法律心甘情愿的补充。但此后及在他的晚期(《当代立法和法学的任务》和《今日罗马法的体系》),萨维尼终究在很大程度上离开了他的“方法学说”的立场。这意味着法律不再优先,相反,“民族精神”是原本的法律渊源,法律规则必须通过对各种法律制度和典型的生活关系的体验与抽象被获得。扩大的和限制的解释被允许,目的解释不再遭到严厉的指责,尽管萨维尼对此保持克制态度,基于法律和“一般法律思想”的“根据”的解释,也许不再是解释,而是法官对之无权的造法。

  对于方法选择这个根本问题,在萨维尼看来,不需要那四个规则的等级顺序,因为那四个规则“不是人们能依意愿在其中选择的四个解释种类,而是必须联合作用的不同活动,假如解释应该达到目的的话”。似乎联邦宪法法院也是这么看(图式7),即据经典的解释辨因,存在着完全和谐的状态。但卡尔·恩吉施在指责v·萨维尼时无疑是对的,“他以机智的措辞掩盖了问题”,实际上,各种方法可能导致矛盾的结果,应该经常观察事实上的法院实践中的程序,“视不同的案件,选择相应的导致满意的结果的解释方法”。

  概念法学(Die Begriffsjurisprudenz)

  法官造法的禁令很快被证明没有可行性,这不仅由于法律的不完善性,还因为每一种解释意味着对法律的支配,在此,解释者作为主体一起参与到解释游戏中。可是,公开地承认这种情况的时机长期不成熟,毋宁是,人们通过不同形式的论证来维护主体-客体图式。这种努力之一是概念法学,它在十九世纪有许多拥趸,在今天仍有许多法学家有意无意地利用其方法。

  并非无条件地必定与实证主义相连的概念法学之特点为,从纯概念中演绎出法律规定,比如,从“法人”这一概念中推导出以下结论:因为法人是“人”,所以,它是有伤害能力的,并是可接受刑罚的。概念起着认识的渊源作用。那个著名的本体论的上帝存在之证,基于存在源于本质这种本体主义:上帝的存在,必然地产生于“最圆满的本质”的概念(否则,上帝是不圆满的)。

  概念法学的方法,有利于其代表人物去指明,不求助于生活关系,法律因本身之故是富有成果的。格奥尔格·弗里德里希·普赫塔在其《制度教程》(1841)第1卷中,建立了一个完整的“概念金字塔”,在其顶端屹立着一个最高概念,从中首先推导出一些非常抽象的和一般的概念,从这些概念又得出许多具体的和有内容的概念。拉伦茨对此作了这样的描述:“那个金字塔丧失了每一层的宽度,赢得了高度。宽度愈大,即材料愈充足,高度愈低,即远眺的可能性愈小——反之亦然。宽度与一个”抽象的“概念的内容相应,高度则对应其范围(适用领域)。这一逻辑体系的境界是完美的,条件是,在其顶端屹立着一个最一般的概念,其余一切概念位于其下,也即能推出这些不同种类和不同下位种类的概念,人们也能从那个基础的每一要点出发,通过一系列的中间环节,采取放弃特殊性的方法,上升到最一般的概念。”普赫塔直截了当地称之为“概念的谱系学”,其与唯理主义的自然法方法的亲戚关系,跃入眼帘,但这毫不奇怪,因为自然法与实证主义在方法上血缘相近:二者均认为,能从较高的,最终从最高的应然中,演绎地推导出法律。其中的问题一直“仅仅”是:最高概念的内容从何而来?最高概念参与决定着一切被推导出的概念的内容,人们如何从这种循环中逃脱出来?

  普赫塔还接受最高概念的法伦理学内容。鲁道夫·v·耶林(Rudolf v.Jhering,1818-1892)则不支持这一前提,纯归纳式地行事。他在其早期著作中支持“自然历史方法”,后来他对此予以辛辣的嘲讽。时值自然主义时代,法学倾向于自然科学的思维方式,这带来了引人注目的成果。耶林的名言到处为人引用:“概念具有创造力,它们交配并繁殖新概念”。他还这样描述这个结构法学(Konstruktionsjurisprudenz)的特征:它导致发现已存在的新法律规定,因为它们“不可能不存在”。

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