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近代法律方法学说之历史发展(7)
www.110.com 2010-07-24 15:36

  “纯粹法学”是规范主义的或规范逻辑的法实证主义的最重要表现。凯尔森自已将它称作“法实证主义的理论”,说到了点子上。凯尔森认为心理学的和社会学的法实证主义完全不是法学,因为它只研究事实。法学关心的是应然、规范,它是一门规范科学(Normwissenschaft)。作为新康德主义者,凯尔森严格区分了实然与应然(二元方法论),并据此将描述的(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方式划分开来。在“纯粹法学”中只涉及后者。但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑的)结构为对象,而不是其内容,因为科学认识不能获得内容。对于凯尔森,正义只是一个“人类的美梦”,我们不知道并将永不知道它是什么。(在今天,系统理论家尼克莱斯·卢曼得出了那个仍有市场的结论,即真理和正义完全不是价值,而仅仅具有“象征功能”:它们的作用是,保证良好的意图,呼吁善良的愿望,表达假设的含意和假定理解的可能性。)

  “纯粹法学”探究的是应然,即“纯粹的”法律之应然,它不是伦理学的价值,而仅是一个逻辑结构。因此,最高的要求是“方法的纯粹性”。所以,《纯粹法学》开始就写道:“当它自称为法的‘纯粹’学说时,那是因为它仅想确证一个专注于法的认识,因为基于这一认识,它不想考虑所有不属于精确的具体的对象,而法属于精确的、具体的对象。这意指:它意欲使法学摆脱一切与其无关的因素”。凯尔森特别列举了心理学、社会学、伦理学和政治理论。为了正确评价凯尔森,人们必须考虑到科学的道德,它处在其一如表现出来的令人不感兴趣的法哲学背后。他意欲使法学免作为“绝对价值的宣传”(马克思·韦伯),免作为政治的和意识形态的思想之幌子被滥用。然而,“纯粹哲学”自身以这种方式被极不公正地滥用了。

  凯尔森曾多次和不同地对他的应然理论进行了说明,在此不可能详细论述,仅转介一下其最重要的观点。引自第一版中下面的几句话,表明了其原初观点的特征:“据说,当出现了所谓不公正时,不公正的结果‘应该’发生,所以,这个作为法的范畴的‘应然’,仅意味着特殊的含义,在这个含义中,法律规定中的法律条件和法律后果休戚相关。这一法的范畴具有一种纯粹的形式特征,并由于这一点,在原则上区别于超验的法理念。不论那些如此被连接的行为构成,可能具有哪些内容,也不论那个视作法律的行为,可能是什么样的类型,应然仍然是可适用的……纯粹法学……使那种在法律规定中与具体条件相连的结果,成为国家的强制行为,它是刑罚和民事的或行政的强制执行,经此,仅仅是假定的行为构成被当作不公正,视条件发生的行为被认定为不公正的结果。不是任何一个内在的品质,也不是任何一个与超法律的规范,即与道德规范相连之关系(但它意味着使实证法具有超验的价值),把一个具体的人之行为看作是违法、犯罪,而仅仅是作为在法律中规定的条件,以强制方式对这种行为作出的反映。”不应忽视,在此,应然有悖于方法地依赖于一些假说和国家强制。另外,明显地这种“纯粹的”应然完全没有内容,因此它能接受任何愿意接收的内容。凯尔森也意识到这一结果:“规范可能也具有无意义的内容”。同样,在第二版中还写到:“任何随意的内容可能成为法”人们不能认为赫尔曼把凯尔森的理论讥讽为“空乏之法”全无道理。

  后来凯尔森修正了他的规范有效性的学说,他在法律规定中看到了假定的判断,即一个根据-结论的关联,他把这种关联称为“归责”(Zurechnung),据此,法律规定是一种关于国家组织的未来行为之陈述,其内容为:当某人的行为符合规范的行为构成时,一个具体的国家组织将执行规范并对他进行制裁。但是,在何种程度上,一个这样的陈述不只是一个纯期待,也就是,能创设一个真正的应然呢?这惟有经此才有可能,即国家组织自身将由于第二个法律规定负有义务,当它应执行制裁而未做时,将受到法律的制裁。但显而易见,法律义务应以这种方式,变成这种假定的强制行为的无穷反推。因为当一系列的控制组织不能继续进入无限之中时,凯尔森感到,不得不提出一个“基本规范”(Grundnorm),作为一个无矛盾的假设和有意义的秩序,他说,这个基本规范“象一个自然法的规范”那样有效。最终,凯尔森的应然也是一个伦理学的范畴。

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