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近代法律方法学说之历史发展(6)
www.110.com 2010-07-24 15:36

  为此稍扯远一点。法权情感(Rechtsgefühl)在近代重又为人瞩目,对此,一方面有人谈“法权情感的唯理性”,另一方面有人说要“告别法权情感”,两者均夸大了。其一,法权情感不是唯理的,其二,人们应当承认,法权情感不是纯唯理的行为,而类似医学,是(不仅是)一门技艺,即“善和公正的技艺”(ars boni et aequi)。与这种技艺相关甚密的法权情感,用拉德布鲁赫之言:“结论先得,法律应当事后提出结论的根据和界限”,这是一种十足的诠释学的思想,拉德布鲁赫后又对这一思想补充道:“法权情感要求一种灵活的精神,它能从特殊到一般,又从一般到特殊来回转换”。所以,人们可以将法权情感作这样的概括,它是一门具有正确的先见之技艺。法官没有法权情感,不具先见,在任何情况下不应把法权情感带到判决中,仍然“只服从法律”,非常罕见。实际上,法官只服从法律这一假定,其结果与法官判决的表面理由(Scheinbegründungen)毫无二致。

  意然不是应然。从立法者或法官意欲的东西中仅可能产生一种必然,但永远不再产生一种义务。之于正确的应然如何能被说明那个问题,自由法运动没有予以回答,但纯经验运作的法社会学也不可能给出一个答案。其缺陷不是它关心对社会事实的探究,这过去和现在是正确的,而在于它意欲入主教义学法学的位置。当前述欧根·艾里利要求人们必须“永远摆脱抽象的概念建构和虚构之可笑的假面舞会衣装时”,这样一种基于时代精神的挖苦讽剌,可能应予理解,但是,挖苦讽剌是危险的,我们已体验到,何种反常的法,可能招致对法律的概括性和形式的不尊重。

  社会学及法社会学的“伟大老人”过去和现在是马克斯·韦伯(Max Weber,1864-1920)。其法社会学是严格经验式的,也应实不相瞒的是,他偶尔称之为“理解的社会学”。也恰恰在我们尤为感兴趣的有效性问题上,他代表着经验式的立场。他精确地区分了“规范意义”与“事实意义”,前者“在逻辑正确方式上”,应属于一个法律规范所具有的,后者指在一个共同体中,“在事实上所发生的,因为存在着这样的机会,即在共同行为时,参与者把各种具体的秩序在主观上看作是有效的,并实际按它们去做,也就是,他们自己的行为受它们导引”。据此,“经验的有效”指,具体的个人有“可计算的机会去维护他使用的经济财物,或将来去获得它们”,但其前提是,有“一个为此己存在的‘强制机构’的帮助”。因此,说到底,法建立在权力之上:帝国理论。可是,从能在紧急情况下贯彻法律规范的国家权力中,充其量只产生了各种期待、机会、渴求,但没有应然,马克斯·韦伯自然己看到这一点。

  那个时代及至本世纪中叶的法社会学,易被理解成真正的关于法的“科学”,所以如此,是因为它经验式地,即按自然科学的方式处理问题。它可能产生的结果是,如弗兰茨·v·李斯特把关于侮辱的“科学的”定义,指为一系列的喉头运动,声波剌激,听觉剌激。当然,李斯特意识到,侮辱的“本质”在于名誉的伤害,但“科学”的认识同样不可能达及这一规范性内容。这个稀奇古怪的例子证明,人们是如何彻底地误解了法教义学。弗兰茨·耶若萨莱蒙(Franz Jerusalem,1883-1970)认为,在教义学法学中,完全不涉及真理,而只关心政治目标的确立。因此,法学不得不完全不再关注“正确的法”——事实上,它的确也不再这样做了。

  逻辑的法实证主义,尤其是汉斯·凯尔森的“纯粹法学”(Reine Rechtslehre)。本世纪最伟大的法哲学家之一,“纯粹法学”的创始人汉斯·凯尔森(Hans Kelsen,1881-1973),同样从完全对立的立场得出结论:规范的法律教义学不是科学,而是法政治。汉斯·凯尔森来自鲁道夫·卡尔纳普(Rudolf Carnap,1881-1970)的新实证主义,或逻辑实证主义的维也纳圈子。据这一哲学思潮,有意义的和可理解的仅是从逻辑上可被“确证的”东西。因比,形而上学类型的陈述,特别是以价值和规范学内容的形而上学的陈述,是没有意义的。评价仅被视作感觉的表述。

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